Apresentação Welcome

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A P R E S E N T A Ç Ã O

O escritório de advocacia Nogués Moyano & Haidamus, fundado no início da década de 90, está sediado a poucos passos da Avenida Paulista, principal centro financeiro de São Paulo, e tem como titulares Helios Nogués Moyano — advogado criminalista, sócio-fundador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e pós-graduado em Direito Penal Econômico — e Simone Haidamus — advogada formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC) —, ambos com reconhecida atuação no Direito Penal há mais de 25 anos, com enfoque em delitos praticados no exercício da atividade empresarial.

Mais do que um negócio, a parceria entre os titulares busca oferecer a seus clientes serviços personalizados e de excelência, típicos de um escritório boutique, possibilitando comodidade e rapidez na obtenção da melhor solução para cada caso, prevenindo-se, com isso, não apenas a perpetuação do problema, como o surgimento de novas demandas.

Além de pessoas físicas, integram a carteira de clientes do escritório empresas de segmentos diversificados de pequeno, médio e grande porte, notadamente das áreas de construção civil, transportes aéreos e terrestres, comércio, indústria e serviços em geral, clínicas médicas e franquias, dentre outras.

Com atuação em todo o território nacional, a banca NMH Advogados apresenta-se como uma opção inovadora, uma vez que emprega preceitos da advocacia corporativa ao âmbito individual, mesclando valores consagrados no direito com modernas práticas exigidas pela sociedade atual, como a objetividade e pronta resposta às questões levantadas.

Os sócios-fundadores participam efetivamente de todas as causas patrocinadas pelo escritório, cabendo sempre a eles, juntamente a outro advogado experiente da banca, o acompanhamento minucioso de cada procedimento.

O escritório NMH Advogados tem como missão precípua o exercício da advocacia em sua plena forma, pautada pela ética, responsabilidade, total discrição e comprometimento, bem como pela inovação na busca da melhor estratégia para cada caso.

Equipe

Áreas de atuação What We Do

Á R E A    D E    A T U A Ç Ã O

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A equipe do NMH Advogados, formada por advogados altamente especializados, não somente em Direito Penal, como também nas demais áreas a ele relacionadas, promove a defesa dos interesses de seus clientes em procedimentos criminais — seja em Inquéritos Policiais ou Ações Penais, tanto na esfera Estadual como na Federal — no que diz respeito a delitos:

  • contra o Sistema Financeiro Nacional
  • de lavagem de capitais
  • contra a Ordem Econômica
  • contra as Relações de Consumo
  • contra a Ordem Tributária
  • contra as Relações de Trabalho
  • contra o Meio Ambiente
  • contra a Previdência Social
  • contra a Honra
  • de concorrência desleal
  • falimentares

A equipe está capacitada para analisar aspectos criminais em negociações envolvendo pessoas físicas e jurídicas, bem como para atuar como Assistente de Acusação nas situações em que seus clientes forem vítimas.

Por fim, diante da atual conjuntura, o NMH Advogados viu a necessidade de se adequar às necessidade do mercado e assessorar seus clientes no desenvolvimento de estratégias de compliance e em casos penais de repercussão internacional, tais como aqueles que envolvem pedidos de extradição, cumprimento de cartas rogatórias e outros pedidos.

Publicações e notícias Latest Posts

Artigo: Fiscalização ou gangsterismo estatal?

Publicado no site da Folha de S. Paulo
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A atuação da Receita Federal em relação a empresas apontadas como responsáveis por um suposto “planejamento tributário abusivo” é uma inaceitável coação estatal.

Este jornal noticiou em julho que o “fisco vê má-fé em planejamento tributário” e criou, por isso, uma equipe para “autuar companhias que conseguiram descontos supostamente indevidos”.

O trabalho dessa equipe resultou em R$ 50 bilhões em multas contra 102 grandes empresas entre 2010 e 2012. A Receita, mesmo com decisões favoráveis a contribuintes, pedirá ao Ministério Público Federal que processe criminalmente as empresas e os escritórios de advocacia que participaram das operações.

A acusação de prática de crime será dirigida às pessoas físicas responsáveis pelas empresas, ou seja, seus administradores. Não é razoável, para dizer o menos, que um empresário que contrata escritórios de advocacia especializados –compostos por advogados também especializados, todos credenciados pela Ordem dos Advogados do Brasil– para elaborar um planejamento tributário e que segue à risca as orientações fornecidas nos planejamentos, seja processado criminalmente, ao argumento de que sua conduta caracteriza crime contra a ordem tributária, ou coisa que o valha.

Afinal, se contratou profissionais, muitas vezes a preço de ouro, certamente o fez por ser leigo no assunto. Como leigo, tendo se limitado a seguir a orientação de profissionais devidamente credenciados para tanto, em princípio não existe razão para dizer que esse empresário praticou qualquer conduta indevida.

Com relação a esses profissionais, isto é, aos escritórios de advocacia que realizaram os planejamentos tributários tidos como “ilegais”, basta dizer que, por razões óbvias, se existe um, apenas um precedente, seja ele jurisprudencial ou de boa doutrina, dando embasamento à orientação dada ao seu cliente, essa orientação não pode ser taxada de abusiva, muito menos de ser proveniente de má-fé, sob pena de –sem exageros– inviabilizar a prática da profissão.

A rigor, o que se extrai do comportamento do fisco noticiado é que, para a Fazenda, somente serão dotados de boa-fé aqueles planejamentos tidos como favoráveis aos cofres do leão, transformando em letra morta o entendimento de que o contribuinte tem o direito de pagar a menor carga tributária, desde que o faça observando o ordenamento jurídico vigente.

Aliás, outra notícia publicada por este jornal fundamenta essa argumentação. A compra de um apartamento em Miami pelo ministro presidente do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, mostra-se acima de qualquer suspeita. Pelo que se sabe, o ministro buscou profissionais que o orientaram a proceder de determinada forma, conseguindo, com isso, adquirir um imóvel com vantagens tributárias.

Insistir na criminalização das condutas dos advogados e de seus clientes, nos moldes e pelos motivos relatados na matéria em comento, deixa a sensação de se estar diante um verdadeiro gangsterismo estatal.

Até porque, de acordo com a reportagem, os servidores da Receita que julgaram a favor dos contribuintes em operações consideradas ilegítimas pelo mesmo órgão não tiveram a permanência renovada no Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). Três deles foram rebaixados e um, exonerado.


HELIOS NOGUÉS MOYANO, 51, sócio-fundador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), e SIMONE HAIDAMUS, 45, são advogados criminalistas

Notícia: Acusado de tentativa de estupro consegue HC no TJ-SP

Publicado no Conjur
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A 16ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu Habeas Corpus a um homem acusado de dupla tentativa de estupro de vulnerável, reconhecendo-lhe o direito de acompanhar o processo em liberdade.

Em seu voto, o relator do caso, desembargador Borges Pereira, afirmou que “a periculosidade do agente, a garantia da ordem pública e a gravidade do delito, por si sós, não podem servir de supedâneos para que se encarcere um indivíduo ainda não condenado definitivamente.”

Borges Pereira salientou ainda que “embora haja uma probabilidade de condenação, consubstanciada no fumus boni iuris, não estão presentes os motivos que justifiquem a manutenção de sua segregação, que medida excepcional, devendo estar demonstrados todos os requisitos ensejadores para sua decretação”.

O acusado, representado pelo advogado Douglas Lima Goulart, do escritório Nogués Moyano & Haidamus Advogados, foi preso em flagrante e pediu liberdade provisória perante a 13ª Vara Criminal de São Paulo, sustentando ser primário, detentor de residência fixa e ocupação lícita. O pedido foi negado, no entanto, com base na necessidade de resguardo à ordem pública afetada, no caso, pela gravidade dos crimes.

Após a decisão, seu advogado entrou com HC no TJ-SP, e conseguiu a liminar com o argumento de que o decreto de prisão preventiva carecia de fundamentação válida. Segundo a defesa, a prisão baseou-se apenas na gravidade abstrata do delito. Segundo o advogado, “o TJ-SP demonstra, com o julgado, sensibilidade a duas questões de máxima relevância no processo penal: a imprescindibilidade da fundamentação das decisões judiciais e a natureza excepcionalíssima da prisão cautelar, a qual não se funda em juízo de culpa, mas de necessidade perante o caso concreto”.

Notícia: STJ concede liminar a acusado de tráfico de drogas

Publicado no Conjur
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O ministro Marco Aurélio Bellizze, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu, por meio de pedido de reconsideração de medida liminar pleiteada em Habeas Corpus, o direito de acusado de tráfico de drogas de aguardar o julgamento em liberdade. O Habeas corpus foi impetrado pelos advogados Simone Haidamus e Douglas Lima Goulart, do escritório Nogués Moyano & Haidamus Advogados.

Preso em flagrante, o acusado teve decretada a prisão preventiva pela 1ª Vara Criminal de São João da Boa Vista (SP), com base na existência de vedação da liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei de Drogas. Posteriormente, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou Habeas Corpus e manteve a decisão.

Os advogados impetraram novo Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual negou a medida liminar em decorrência da quantidade de droga apreendida. Os defensores apresentaram pedido de reconsideração e conseguiram reverter a decisão. Eles argumentaram que a negativa apresentada pela corte se fundamentava, unicamente, na proibição legal à liberdade provisória, o que já não é aceito pela jurisprudência do STJ e do STF.

“Tendo o tribunal de origem fundamentado a manutenção da prisão preventiva do paciente apenas com base em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que de forma incidental, sem agregar dados concretos à custódia cautelar, entendo estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora”, afirmou Bellizze.

Artigo: Aspectos controvertidos do delito de duplicata simulada

Controversial aspects of the false-invoicing scheme crime

Por Helios Nogués Moyano e Douglas Lima Goulart
Revista Brasileira de Ciências Criminais, jul-ago/2012


Área do Direito: Penal

Resumo: Partindo-se de uma análise principiológica do Direito Penal como garantia do indivíduo, o trabalho propõe um debate acerca da atual configuração do delito de duplicata simulada, seu espectro de atuação e aspectos controvertidos perante a doutrina e jurisprudência pátrias. Busca-se, com isso, não apenas aclarar velhas dúvidas, mas fomentar o desenvolvimento de teses relativamente novas a respeito do delito, como a atipicidade pela imperfeição do título e o cabimento de sursis por força do princípio da proporcionalidade.

Palavras-chave: Tipicidade – Duplicata simulada – Estelionato – Princípio da especialidade.

Abstract: From a principle-based analysis of Criminal Law as a guarantee to the individual, this study proposes a debate about the present configurationof the crime of false-invoicing, its reach and its controversial aspects before the national doctrine and jurisprudence. The aim is not only to clarify old doubts but to foster the development of relatively new theses on the tort, such as the decriminalization of an offense due to the fact that the crime is poorly defined in statute and the suitability of deferment based on the proportionality principle.

Keywords: Typicality – False invoice – Embezzlement – Principle of specialty.


Sumário: 1. Introdução – 2. Das garantias de determinação: 2.1 Da legalidade; 2.2 Da tipicidade; 2.3 Da norma penal em branco – 3. Art. 172 do CP – Estrutura e bem jurídico: 3.1 Da atipicidade: 3.1.1 Da ausência de negócio; 3.1.2 Duplicata imperfeita; 3.1.3 Da analogia com o art. 171, § 1º, do CP – 4. Das questões processuais: 4.1 Do cabimento de sursis; 4.2 Do exame de corpo de delito – 5. Conclusão – 6. Referências bibliográficas.


1. INTRODUÇÃO

A Lei n.º 8.137, de 27.12.1990, promoveu alteração na redação do caput do art. 172 do Código Penal, que atende pela rubrica de duplicata simulada, crime deveras comum, geralmente praticado por administradores pressionados por situações pré-bancarrota.

De significativo, observa-se que houve majoração da pena mínima, que passou de um para dois anos de detenção, além da multa. Constata-se também que o antigo caput referia-se apenas a duplicata, enquanto a norma atual prevê, como objetos materiais do delito em questão, as figuras da duplicata, da fatura e da nota de venda.

Para a confecção da costura normativa, verifica-se de início que o legislador parece ter sido guiado pelo recrudescimento punitivo, tão em voga nos anos noventa e que ainda conta com o apoio de parcela significativa dos dirigentes da política criminal pátria. Estranhamente, a pena máxima do delito, que antes era de cinco anos, caiu para quatro, o que facilita a aquisição do regime aberto em eventual condenação, além de influir positivamente na contagem do prazo da prescrição in abstracto. Conforme visto, a inovação é híbrida, caracterizando tanto novatio legis in mellius, como novatio legis in pejus, dependendo das circunstâncias valoradas.

Como sói acontecer, após a publicação da lei se seguiram os comentários, doutrinários e jurisprudenciais, imprescindíveis à delimitação do conteúdo normativo do tipo, restando as questões mais controversas aparentemente assentadas em fins da década de noventa.

Contudo, passados vinte anos da alteração retro mencionada, a doutrina e os tribunais pátrios se têm dedicado, ainda que timidamente, a um movimento de redescoberta do tipo, o qual tem possibilitado uma viragem interpretativa apta à promoção de um redimensionamento do espaço normativo do ilícito.

O presente estudo trata dos aspectos ainda controvertidos do delito de duplicata simulada, tendo por escopo o fomento da discussão em torno do tipo, como caminho para uma futura concretização que bem atenda aos postulados da segurança jurídica.

Para tanto, há de ser realizada, no capítulo dois, uma abordagem do princípio da legalidade, por ser postulado intimamente imbricado no tema. No capítulo três elabora-se uma análise técnica do tipo, pontuando-se, aí, o problema da atipicidade de certas condutas comumente tratadas como típicas. No quarto capítulo é possível visualizar o delineamento das questões processuais reputadas como mais interessantes, como o eventual cabimento do sursis processual e a necessidade do exame de corpo de delito, ao que se segue a conclusão do estudo.

2  Das garantias de determinação

2.1  Da Legalidade

A Constituição Federal estabelece o princípio da legalidade em seu artigo 5º, inciso XXXIX, conferindo-lhe status de garantia individual. Trata-se de princípio norteador da ordem constitucional, insuprimível, sequer, por emenda à Constituição, uma vez que se apresenta em nosso ordenamento como cláusula pétrea (art. 60, § 4.º,IV, da CF/1988).

Como todo dogma, o instituto apresenta-se marcado pelos estigmas da história, compreendendo verdadeiro produto do desenvolvimento da relação Estado X súdito, tendo recebido especial delimitação pelos autores do iluminismo, os quais forjaram a ideia sob o calor do contrato social. Nesse sentido, SANTIAGO MIR PUIG, com a proficiência que lhe é peculiar, declara que:

“[…] el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto – contrato social – en el que asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la voluntad popular.” [1]

Das palavras de PUIG resta fácil observar que o princípio da legalidade é, acima de tudo, uma garantia de espectro político, com conexões profundas no princípio democrático [2], condicionando em último grau a legitimação do Direito Penal ao atendimento de anseios primaciais imanentes ao povo a quem atende. Desse modo, não seria exagero dizer que o direito penal é – ou ao menos deveria sê-lo – o espelho das pretensões fundamentais da sociedade. Nesse sentido, a exposição de motivos do Decreto-Lei n.º 48/1995, responsável por alterar o Código Penal Português, apresenta-se elucidativa:

“2. Não sendo o único instrumento de combate à criminalidade, o Código Penal deve constituir o repositório dos valores fundamentais da comunidade. As molduras penais mais não são, afinal, do que a tradução dessa hierarquia de valores, onde reside a própria legitimação do direito penal.” (grifo nosso).

Por estranho que possa soar, denota-se lógica a assertiva de que o direito penal é antes garantia do que repressão.

Entrementes, a questão da legitimidade do direito penal brasileiro sob um prisma teleológico é discussão que escapa aos limites deste trabalho, de modo que voltamos nossa vista à legalidade em seu plano mais raso, a saber: o nullum crimen nulla poena sine lege.

Praticamente repetindo a Constituição, o postulado ora analisado encontra previsão já no artigo 1º do Código Penal pátrio, e informa quanto à proibição de imputações não lastreadas em lei anterior ao fato tido como criminoso. Da topografia da norma no estatuto punitivo, observa-se que o legislador pretendeu alçar o princípio da legalidade à condição de verdadeiro vetor para aplicação do direito punitivo, como um todo. Trata-se, portanto, do mínimo coeficiente de legitimidade.

Geralmente, para que se obtenha uma visão mais técnica e mesmo completa de seu âmbito de aplicação, a doutrina tem optado pela tripartição do princípio da legalidade, equacionando-o através de exigências de lex praevia, lex scripta e lex stricta.  Por lex praevia, entende-se que a norma incriminadora deve se apresentar perfeita em momento anterior ao fato, ou seja, deve ter alcançado vigência plena, não bastando a mera sanção ou mesmo a publicação da lei, salvo hipóteses favoráveis ao réu. A exigência de lex scripta compreende postulado do positivismo jurídico, determinando-se a exclusão dos costumes como fontes diretas do Direito Penal. Por fim, pelo conceito de lex stricta tem-se a exclusão da utilização da analogia in malam partem, podendo tal instrumento de integração da lei ser utilizado apenas em benefício do acusado.

No estudo do item 3, há de ser valiosa a compreensão da legalidade sob o prisma da lex stricta.

Pelo momento, apresenta-se interessante um aprofundamento no conceito de tipicidade.

2.2 Da tipicidade

Em complemento a tudo quanto dito acima, assevera-se que somente pela ideia de tipicidade a legalidade se materializa, na ordem jurídica, como garantia do indivíduo contra o arbítrio punitivo do Estado.

Nesse sentido, MANUEL COBO DEL ROSAL e TOMÁS SALVADOR VIVES ANTON asseveram que:

“[…] quando se diz que ‘não há delito sem tipo’ ou quando se afirma a tipicidade como ‘elemento geral do conceito de ação’, outra coisa não se faz senão concretizar e traduzir, em termos sistemáticos, as exigências materiais derivadas do princípio da legalidade”[3]

Caso pretendida a conceituação do instituto, apresenta-se atual a lição de ANIBAL BRUNO, para quem:

“Tipo é, portanto, o conjunto dos elementos do fato punível descritos na lei penal, ou, para dizermos como BELING, a imagem reguladora (Leitbild), à qual tem de ajustar-se o fato para constituir crime. Tipicidade é essa conformidade do fato àquela imagem diretriz traçada na lei, a característica que apresenta o fato quando realiza concretamente o tipo penal.”[4]

Dito de outra forma, pode-se afirmar que tipicidade compreende a adequação de um fato concreto da vida a uma determinada norma abstrata. Havendo subsunção (encaixe), tem-se o nascimento do fato típico, primeiro elemento constitutivo do crime [5]. Alguns autores se valem de interessante ilustração a respeito do jogo infantil de encaixe, onde para cada buraco é destinada uma única peça.

A imagem é perfeita, mas o fenômeno também poderia ser representado de forma diversa, tendo-se o fato como a chave e o tipo como fechadura. Pelo simbolismo da alegoria, resta natural a conclusão de que o juízo de tipicidade exige encaixe perfeito entre o fato e a norma, não havendo possibilidade de utilização de gazuas ou chaves falsas para a imputação.

Poder-se-ia dizer, portanto, sem medo do absurdo, que a tipicidade está para a legalidade assim como a Constituição está para o Estado. Um é instrumento do outro, mas a tal ponto integrados, que muitas vezes são tomados como uma coisa só, como ideia geral.

No mais, a tipicidade deve subserviência à legalidade, de modo que sua função de exclusão de condutas detém conteúdo teleológico voltado à preservação do status libertatis do indivíduo. Nesse sentido, denota-se valiosa a lição de CAPEZ, para quem o tipo penal é um “modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, como função de garantia do direito de liberdade”.[6]

Analiticamente, é possível asseverar que o tipo é instrumento da legalidade, detentor de tripla função.

Compreende uma garantia criminal, no sentido que não se permite a punição de qualquer conduta que não esteja prevista como delito por lei anterior à sua perpetração.

Compreende uma garantia penal, uma vez que se proíbe punição superior àquela estabelecida no preceito secundário do tipo, seja no que tange ao tempo, seja no que se refere à natureza da pena.

Por fim, o tipo compreende uma garantia de caráter processual, haja vista que, na sua ausência, sequer pode ser intentado processo ou investigação.

Nada obstante, em que pese a gravidade que cerca a constituição de um tipo penal, a doutrina e a jurisprudência têm admitido como legítima a utilização de técnica legislativa denominada norma penal em branco, a qual tende a relativizar a rigidez do tipo penal. Tendo-se em vista a pertinência do tema para o objeto de estudo, passa-se à análise de suas características mais relevantes.

2.2  Da Norma Penal em Branco

Na linguagem figurada de BINDING, citado por BITENCOURT, “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma.”[7]

A ilustração busca dar ênfase à característica primacial do instituto, qual seja: a incompletude da norma.

De fato, tecnicamente, é possível conceber a lei penal em branco como algo inacabado, sendo necessário, para a subsunção e consequente obtenção de eficácia normativa, a realização de um processo de colagem entre o dispositivo imperfeito e o complemento legislativo editado pelo Poder Executivo ou pelo próprio Legislativo. Nesse sentido, resta esclarecedora a lição de REALE, para quem:

“A conduta, em seus dados essenciais, vem definida na lei penal, mas a especificação sobre quais objetos recai a ação é que é deferida a outra legislação, em geral, de plano inferior, como regulamentos ou portarias do Executivo”.[8]

Daí a razão para a denominação da lei penal em branco como norma moldura, residindo tal metáfora na compreensão da lei penal como uma moldura à espera de uma tela, composta pela norma complementar. Obviamente, tal situação gera consequências quanto à eficácia da norma penal. Para ZAFFARONI e PIERANGELI:

“A lei formal ou material que completa a lei penal em branco integra o tipo penal, de modo que, se a lei penal em branco remete a uma lei que ainda não existe, não terá vigência até que a lei que a completa seja sancionada.”[9]

Pelo teor das afirmações retro mencionadas, observa-se que o fenômeno normativo ora analisado funciona à base de uma relação de preeminência e acessoriedade entre normas que se complementam. A falta da norma complementar compromete a eficácia da norma principal, enquanto a carência desta compromete o próprio juízo de validade da norma acessória.

A doutrina ainda estabelece diferenciação entre norma penal em branco homogênea e heterogênea. Trata-se de uma distinção conforme a natureza da norma secundária, se penal (Poder Legislativo Federal), diz-se homogênea; se extrapenal (Poder Executivo, Poder Legislativo), diz-se heterogênea ou heterônima.

Tendo-se em vista o princípio da legalidade, impõem-se algumas limitações quanto à matéria passível de ser tratada pela norma acessória. Assim, por imperativo lógico, é vedado ao dispositivo complementar heterogêneo estabelecer diretrizes quanto ao preceito secundário da norma penal. Da mesma forma, não se admite inovação relativa ao elemento subjetivo do crime, bem como à conduta incriminada. Não pode, portanto, a norma penal em branco de caráter heterogêneo alterar, criar ou suprimir o verbo núcleo do tipo ou modificar a pena a ser aplicada. Cabe-lhe, apenas, a delimitação do objeto material, sob pena de inconstitucionalidade.

Em contrapartida, ao aplicador da Lei é vedado conferir “maior efetividade” à norma principal pela consideração de circunstâncias que extrapolem a realidade do dispositivo acessório.

Tem-se, portanto, que o dispositivo acessório, inobstante sua natureza (homogênea/heterogênea), deve receber igual consideração dos princípios vetores do direito penal, como a proibição da analogia in malam partem e a vedação à retroatividade ou ultra-atividade da lei mais severa. Contudo, apenas neste ponto, cumpre destacar a distinção estabelecida por parte da doutrina quanto à aplicação restrita dos princípios mencionados, havendo incidência ampla apenas nos casos em que haja modificação do núcleo semântico próprio à norma penal em branco:

“[…] o complemento da norma em branco é, via de regra, de natureza intermitente, feito para durar apenas por um determinado período. Uma tabela de preços, por exemplo, tem caráter temporário. Assim, valendo-se desse caso, quando o complemento tiver caráter secundário à própria norma penal, utiliza-se o disposto no art. 3.º: ele é sempre ultrativo. […] Por outro lado, quando o complemento da lei penal em branco for a parte essencial da norma, vale dizer, é mais importante conhecê-lo do que a própria descrição da norma penal, não é possível aplicar o art. 3.º, mas sim o art. 2.º. Exemplo: se alguém traz consigo substância entorpecente, definida em portaria do Ministério da Saúde, uma vez que a droga seja retirada dessa relação, é natural que haja retroatividade benéfica.”[10]

Resta lógica, portanto, a subdivisão da norma complementar em norma penal em branco própria e norma penal em branco imprópria. A primeira é intermitente, acessória por natureza, subordinando-se ao art. 3º do Código Penal. Diz-se imprópria a segunda pela inexistência de simples acessoriedade, cabendo-lhe, em verdade, a responsabilidade de dizer o próprio sentido da lei. Pelos reflexos da distinção para o exercício do ius puniendi, acreditamos ser interessante a referida separação. Contudo, a doutrina hodierna parece não ter atentado para tal classificação, até o momento.

No que diz respeito ao objeto deste estudo, aponta-se a utilização, pelo Código Penal, de norma penal em branco heterogênea própria para a fixação do objeto material do delito de duplicata simulada. Em outras palavras, a alteração – pela norma acessória – dos requisitos estabelecidos para a configuração dos documentos referidos no tipo não estabelece, por si só, a ocorrência de abolitio criminis.

3. Art. 172 do CP – Estrutura e bem jurídico

Uma vez delimitado o entendimento quanto às ferramentas básicas de aplicação da lei, faz-se necessário um mergulho na realidade típica imanente ao crime de duplicata simulada.

Conforme é cediço, nas vendas a prazo, o vendedor é obrigado a remeter ao comprador a fatura ou nota de venda, assim como a respectiva duplicata. Sobre as características de tal operação, esclarece NORONHA:

“A fatura é a relação das mercadorias alienadas, com a discriminação da quantidade, qualidade, espécie, tipo, marca etc. pode, entretanto, referir-se apenas aos números e valores das notas parciais, remetidas com as vendas, despachos ou entregas de mercadorias.
Deve, naturalmente, indicar o nome ou firma do vendedor e do comprador, como também mencionar os preços totais e por unidade das mercadorias.
Com a fatura é também expedida a duplicata, que conterá a importância da fatura que lhe deu origem, devendo ambas ter a mesma data. O art. 2.º, §1.º, da Lei n. 5.474/1968, alinha os requisitos da duplicata.
Não sendo ela à vista, deverá ser devolvida dentro do prazo de dez dias, contados da data da apresentação, com o aceite ou a declaração da recusa deste (Lei n. 5.474/1968, art. 7.º).”
[11]

Contudo, é nas palavras de FÁBIO ULHOA COELHO que encontramos o elemento capaz de conferir realce à duplicata mercantil, distinguindo-a dos demais títulos de crédito:

“[…] o vendedor ocupa, na duplicata, necessária e simultaneamente, as situações jurídicas de sacador e beneficiário do título. Isto é, cabe sempre ao credor do instrumento cambiário, no caso, a sua criação. Na hipótese de saque de letra de câmbio, o sacador pode definir terceiro como beneficiário do pagamento ordenado (tomador).
Por outro lado – e essa é uma diferença essencial entre duplicata e letra de câmbio, a repercutir na análise do crime de emissão de duplicata simulada –, o comprador das mercadorias, sacado em uma duplicata mercantil, tem obrigações cambiais mesmo que não chegue a assinar o título
. É a figura do aceite obrigatório, aspecto fundamental da disciplina jurídica da duplicata mercantil, que a diferencia fundamentalmente dos demais títulos cambiários. Não fosse por esse aspecto, a duplicata seria apenas uma letra de câmbio com outro nome.”[12]

De acordo com PIERANGELI [13], o título de crédito que recebeu o nome de duplicata é originalmente brasileiro, sendo sua criação determinada pelo art. 219 do antigo Código Comercial de 1850 [14], atualmente revogado pelo Código Civil de 2002.

É interessante notar que o delito em apreço compreende verdadeiro patrimônio normativo nacional, uma vez que parece inexistir figura correlata no direito penal alienígena. A respeito, observa-se a adoção, pelo Código Penal Argentino, de tratamento genérico do fato, a princípio como estelionato:

Capítulo IV –
Estafas y otras defraudaciones

Art. 172.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. (grifo nosso).

Dá-se ao fato, portanto, tratamento relativo a crime material, sendo exigível, para a consumação, a existência de prejuízo no caso concreto. Na inexistência da circunstância referida, aplica-se, como soldado de reserva, o crime de falso, o qual pode ser qualificado como crime de perigo concreto:

Capítulo III –
Falsificación de documentos en general

Art. 293.-  Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
Si se tratare de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de tres a ocho años.
[…]

Art. 297.- Para los efectos de este Capítulo quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el artículo 285. (grifo nosso).

Nessa mesma diretiva caminham, via de regra, os demais códigos latino-americanos, como os Códigos Penais colombiano, uruguaio, chileno, peruano e venezuelano. Em idêntico sentido também o Código Penal Português.

De retorno à doutrina nacional, PIERANGELI informa que o Código Penal de 1890 já considerava simulada a duplicata de que resultasse um locupletamento ilícito, em proveito alheio, reputando-a como espécie de estelionato (art. 338, n.º 8). Contudo, em correspondência à legislação estrangeira hodierna, a redação do tipo era deveras abrangente, havendo apenas referência indireta à duplicata, por meio do elemento normativo “falsos títulos”.

“Art.338. Julgar-se-á crime de estelionato:
(…)
8º Usar de falso nome, falsa qualidade, falsos títulos, ou de qualquer ardil, para persuadir a existência de emprezas, bens, crédito, influência e suposto poder, e por esses meios induzir alguém a entrar em negócios, ou especulações, tirando para si qualquer proveito, ou locupletando-se da jactura alheia.” (grifo nosso).

Ainda sobre as diretrizes históricas da política criminal referentes ao ilícito, convém anotar:

“O Código penal de 1969 [não chegou a entrar em vigor], que apresenta uma técnica mais aprimorada, incluía o fato entre os crimes de falsidade documental (art. 332), com estrutura típica bem aproximada do art. 172, ora vigente. O Anteprojeto de 1999 mantém o delito entre os patrimoniais no seu art. 200 [leia-se art. 193], mas amplia o conteúdo da proibição, assim dispondo: ‘Emitir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem falsifica ou adultera a escrituração de duplicata exigida legalmente’. A pena prevista é de detenção de seis meses a dois anos, e multa.” [15]

Como visto, a tendência legislativa caminha para um expressivo abrandamento da punição do ilícito ora comentado, havendo no projeto, contudo, inclusão do verbo “aceitar”, o que permitirá a caracterização do recebedor do título viciado como sujeito ativo do delito. Acreditamos ser positivo o acréscimo legislativo, não sendo mais possível conceber a ausência de punição para aquele que verdadeiramente fomenta a atividade ilícita, geralmente por meio da concessão de crédito – a juros extorsivos – via factorings. Salienta-se, aqui, a existência de respeitável posicionamento doutrinário, com o qual não concordamos, no sentido de que responde como sujeito ativo do ilícito, nos padrões atuais, aquele que, tendo conhecimento da manobra fraudulenta, simplesmente aceita o pretenso título de crédito [16].

A nosso ver, tal entendimento apresenta conflito com a própria lógica do sistema. Primeiramente, porque aceitar é ato decorrente, imediatamente posterior àquele narrado na figura típica. Quando ocorre o aceite, já se consumou a emissão, não havendo como falar em coautoria por aderência a fato consumado [17]. Em segundo lugar, a punição daquele que simplesmente aceita caracteriza indevido alargamento do tipo penal, em colisão frontal com o princípio da legalidade, haja vista a inexistência de dever legal, por parte do negociador do título viciado, de agir para evitar o resultado, conforme estabelecido no art. 13, §2º, do CP.

A convalidar tal posicionamento, salienta-se que a Lei n.º 5.474/1968, em seu art. 26 (redação original de 1968), oferecia redação diversa para o art. 172 do Código Penal, tipificando o crime ora em estudo da seguinte maneira:

“Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviços.” (grifo nosso).

Ora, uma vez que não existe qualquer semelhança ontológica entre as condutas expedir e aceitar, somente a expressa manifestação legal, como demonstrado acima, teria o condão de vinculá-las a um mesmo delito. Da maneira como o tipo se apresenta atualmente, não.

A propósito da realidade típica atual, convém a transcrição do art. 172, caput, do CP:

Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.

O verbo nuclear é emitir, conduta equivalente a expedir, pôr em circulação os documentos referidos no tipo penal. O simples preenchimento deve ser considerado ato preparatório para o crime, sendo impunível tal conduta, conforme inteligência do art. 14, parágrafo único do CP.

Pelo posicionamento topográfico do tipo, resta unânime o consenso quanto à tutela do bem jurídico patrimônio. Nada obstante, faz-se necessário atentar para o fato de que a própria história evolutiva do tipo caminha para uma especialização em relação aos demais crimes contra o patrimônio. Pontuamos, a respeito, a tutela a bem jurídico diverso, qual seja: a credibilidade do mercado. Nessa esfera, o patrimônio incidiria de forma apenas tangencial.

Em apoio dessa conclusão, valemo-nos do raciocínio exposto por MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA e MARTA SAAD, para quem a vinculação do objeto material à atividade de comércio elevaria o tipo à condição de crime próprio, tendo como sujeito ativo o emitente da fatura, duplicata ou nota de venda. [18]

Trata-se de crime próprio, pois o sujeito ativo necessariamente deverá ser comerciante ou fornecedor de serviço. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, fornecedor ‘é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços’ (art. 3º). [19]

Em contraponto, NORONHA [20] advoga por um posicionamento ampliativo, sugerindo a possibilidade de o endossatário figurar no pólo ativo do crime. Nesse mesmo diapasão é o entendimento de FRAGOSO, o qual ressalta, no entanto, a necessidade de cuidado quanto à responsabilização objetiva:

“Sujeito ativo do crime serão os diretores, gerentes ou administradores da empresa ou sociedade, que tenham praticado a ação criminosa com consciência e vontade. Não há aqui responsabilidade objetiva, motivo pelo qual não basta a condição de diretor ou de sócio-gerente.” [21]

FRAGOSO ainda compreende que se trata de crime de perigo para o patrimônio. A nosso ver, a inexistência de menção a prejuízo no tipo em exame, devidamente agregada ao princípio da ofensividade, determina a classificação do delito como crime de perigo concreto à credibilidade do mercado, sendo necessário para a consumação, repita-se, que o título seja efetivamente colocado em circulação.

Para a doutrina majoritária a tentativa apresenta-se inadmissível, por classificarem o crime como unissubsistente [22]. Data venia, filiamo-nos ao posicionamento de CEZAR ROBERTO BITENCOURT [23], o qual entende ser o crime plurissubsistente, uma vez que é plenamente possível a visualização de fracionamento do iter criminis. Nessa esteira, apresenta-se interessante a transcrição do entendimento de PIERANGELI sobre o tema, o qual detém, em conjunto com ZAFFARONI, trabalho de escol a respeito do instituto da tentativa:

“A impossibilidade da tentativa decorre de uma adesão à teoria formal-objetiva, e só para esta a tentativa resulta impraticável nos crimes de mera atividade, como também nos de perigo (Jescheck). O critério formal-objetivo, ‘contudo, deve ser completado com um componente subjetivo, individualizador, que é o plano concreto do autor, que pela sua natureza é suscetível de ser valorado por um terceiro elemento, que é a determinação da ‘proximidade imediata’ à realização típica’ […]. Portanto, não se pode afastar em todas as situações, pelo menos em teoria, a possibilidade de tentativa no crime ora em estudo.” [24]

Tem-se, portanto, fixado nosso entendimento quanto à possibilidade da tentativa.

No que tange ao elemento subjetivo, temo-lo na figura do dolo, caracterizado pela vontade do agente endereçada à emissão dos documentos citados no tipo, ao que se agrega a plena consciência da falta de paralelismo com determinada venda ou prestação de serviços, seja pela quantidade, seja pela qualidade. Parcela considerável da doutrina tem adotado a ausência de vontade relativa ao posterior resgate do título como circunstância apta à caracterização do crime de estelionato [25].

Dada a íntima relação de domínio existente entre o sujeito ativo e o objeto material do ilícito, acreditamos ser inviável a consumação por dolo eventual.

Finalmente, quanto ao objeto material do delito, temos as figuras da fatura, duplicata e nota de venda. Trata-se aqui, como dito, de norma penal em branco heterogênea, a qual encontra parcial complemento na Lei n.º 5.474/1968, na qual se encontram previstos, no §1º do art. 1º, os requisitos básicos da fatura. No § 1º do art. 2º da referida lei, são apresentados os elementos formais necessários à materialização da duplicata mercantil [26]. Finalmente, a nota (fiscal) de venda encontra-se atualmente regulamentada, no município de São Paulo, por meio do anexo único a que se refere o artigo 1º do Decreto n.º 50.896/2009.

Tendo-se em vista a classificação proposta no capítulo 2.2, conclui-se pela classificação dos referidos dispositivos como norma acessória própria, haja vista que eventual alteração dos requisitos ali existentes para a configuração do título demonstra-se incapaz de alterar a realidade ontológica da norma. Em outras palavras, caso haja alteração nos requisitos caracterizadores da duplicata, tal fato não importará em abolitio criminis. Nada obstante, conforme se verá abaixo, o atendimento aos requisitos, conforme estabelecidos à época do fato, demonstra-se imprescindível à elaboração de um correto juízo de tipicidade, ao menos no que diz respeito à configuração da duplicata, tida como título formal.

3.1 Da Atipicidade

Conforme visto, são muitos os pontos de conexão entre o delito ora estudado e o crime de estelionato, podendo-se dizer que a duplicata simulada compreende verdadeira evolução (por especialização) do ilícito previsto no artigo 171, caput, do CP.

Justamente por tratar de uma circunstância específica, sequer considerada pela legislação internacional, o delito em apreço detém reduzido âmbito de aplicação, sendo muito comum a inexistência de subsunção pelo desatendimento a questões tidas, no estelionato ou no falso, como meramente circunstanciais.

Dentre estas circunstâncias, dá-se realce para a ausência de negócio jurídico e para o preenchimento incompleto do título, capaz de desnaturar a duplicata.

3.1.1 Da ausência de negócio

Para parcela respeitável da doutrina, a duplicata simulada compreenderia um verdadeiro caso de aleijão legislativo, uma vez que o tipo ora comentado teve parte de sua redação original decepada, ferindo-lhe a capacidade punitiva ao ponto de torná-lo inócuo frente à conduta de emissão de duplicata sobre negócio inexistente.

Vale-se tal entendimento do fato de que a redação conferida pela Lei n.º 8.137/1990 estabelece, como circunstância atinente ao delito, a não correspondência à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. O legislador se teria esquecido, portanto, de mencionar a necessidade de vinculação entre a duplicata e uma “venda efetiva”, impossibilitando absurdamente a subsunção da conduta ao tipo nas hipóteses em que a duplicata seja emitida sobre negócio inexistente.

A respeito, já à data da alteração referida, FÁBIO ULHOA COELHO assinou valioso artigo onde chamava a atenção para os efeitos da alteração:

“A noção de simulação – ínsita à definição de qualquer tipo descritivo do crime de duplicata simulada –, pressupõe, necessariamente, uma comparação entre duas dimensões: a da realidade e a da formalidade. A simulação resulta, exatamente, do descompasso, da desequivalência, da não-correspondência (esses últimos os termos da lei) entre essas dimensões.
[…]
Ora, se sequer negociação houve, como se cogitar de não-correspondência entre o plano formal e o real, quanto aos aspectos qualitativos e quantitativos de um bem que sequer existiu como objeto de contrato?
Em termos mais singelos, antes de se ponderar se houve ou não descompasso (ou seja, simulação) entre o conteúdo da duplicata mercantil e a realidade quantitativa e qualitativa da compra e venda, é necessário que esta tenha efetivamente existido. Na hipótese contrária, da inexistência do próprio negócio jurídico, não se encontram elementos fáticos necessários à incidência da norma penal.
Ou, por outra, se o legislador diz ‘não-correspondência a mercadoria vendida’, ele está necessariamente descrevendo fatos posteriores à concretização de um negócio de compra e venda. Quando esta não chega sequer a se constituir, está-se diante de condutas totalmente estranhas ao campo de incidência do tipo penal.” [27]

Em que pese a racionalidade imanente ao pensamento de ULHOA, a doutrina majoritária buscou salvar o tipo, relevando o defeito ínsito ao dispositivo penal mediante um exercício de lógica punitiva, como se depreende do estudo das lições de  NUCCI:

“[…] por uma imprecisão lamentável, deixou-se de constar expressamente no tipo que a emissão de fatura, duplicata ou nota por venda ou serviço inexistente também é crime. Mencionou-se a emissão que não corresponda à mercadoria vendida ou a serviço prestado, como se efetivamente uma venda ou um serviço tivesse sido realizado. Não faria sentido, no entanto, punir o emitente por alterar a quantidade ou qualidade da venda feita e não punir o comerciante que nenhuma venda fez, emitindo a duplicata, a fatura ou a nota assim mesmo. Portanto, é de se incluir no contexto a ‘venda inexistente’ ou o ‘serviço não prestado’. Trata-se de decorrência natural da interpretação extensiva que se pode – e deve – fazer do tipo penal”. [28]

Tal pensamento obteve a preferência da doutrina nacional por mais de uma década, contando, inclusive, com a adesão do Supremo Tribunal Federal [29], de tal maneira que se pensava restar pacificada a questão quanto à possibilidade de incriminação, por intermédio da interpretação extensiva, de fato marcado pela ausência de negócio.

Ocorre que tais bases sofreram vigoroso abalo com a manifestação de parte da doutrina, capitaneada por CELSO DELMANTO et al, a respeito do acatamento da tese anteriormente proposta por Ulhoa, promovendo-se, assim, o reinício das discussões sobre o efeito da “má qualidade do tipo”:

“Na 6ª edição deste livro manifestamos nosso entendimento no sentido de que, ‘embora o novo texto não seja um primor de redação, ele abrange tanto a duplicata que não corresponde a uma venda efetivamente feita quanto aquela que distorce a quantidade ou qualidade da realmente realizada’.
[…]
Inspirando-nos em FRANCESCO CARNELUTTI, que mudou de posição ao reconhecer a inexistência de lide (pretensão resistida) no processo penal […], modificamos nosso entendimento. Isto porque, ao desenvolvermos o tema da garantia da reserva legal (CR, art. 5º, XXXIV) e da proibição da interpretação extensiva e da analogia in malam partem em matéria penal, nos novos comentários ao art. 1º do CP […] apesar da flagrante ilogicidade do caput do art. 172 e da sua incoerência em relação ao seu parágrafo único, consideramos que não tipifica o crime deste art. 172 a emissão de duplicata não fundada em efetiva compra e venda, enquanto não corrigido pelo legislador esse lapso, não obstante possa a conduta, no caso de desconto bancário, ser tipificada no art. 171 do CP.” [30]

A nosso ver, ambos os posicionamentos encontram-se equivocados.

Conforme visto, o delito de duplicata simulada é verdadeiro produto da especialização promovida sobre a figura do estelionato.

Visa, portanto, à tutela de bem jurídico específico, a partir do momento em que persegue uma situação igualmente específica, qual seja: a quebra, pelo comerciante, da equivalência necessária entre o produto comercializado e o documento legal apto a demonstrar referida operação. Para a ocorrência desta situação é imprescindível a existência de uma relação jurídica prévia, de compra e venda – relação de comércio.

Diferentemente, não se faz necessária a existência da mencionada relação jurídica na emissão dos documentos sobre venda inexistente, de modo que, inexistindo ofensa direta à boa fé própria das relações comerciais, a conduta deverá ser lançada à vala comum do estelionato.

Uma vez presente a emissão de duplicata, fatura ou nota de venda sobre venda inexistente, deverá o Ministério Público ofertar denúncia por estelionato, nunca por duplicata simulada.

Nada obstante nosso posicionamento, entendemos que a tese da atipicidade merece preferência em relação à tese da preservação do tipo pela interpretação extensiva.

Nesse sentido, cientes de que a escola da interpretação extensiva prega a busca da voluntas legis, valendo-se, inclusive, do método histórico (voluntas legislatoris), apresenta relevo a constatação de que a circunstância ora debatida (ausência de negócio) foi suprimida do tipo original estabelecido com a Lei nº 5.474/1968. Soa no mínimo estranho, portanto, a presença de um querer não apenas omisso, mas negativo, porque baseado na supressão.

Da mesma forma, não se demonstra possível a utilização da extensão analógica, posto que esta se fundamenta na expressa autorização legal para a ampliação do alcance do tipo, como ocorre, v.g., na qualificação do homicídio pela promessa de recompensa ou outro motivo torpe.

São plenamente aplicáveis ao caso, portanto, as advertências de JACKOBS, para quem:

“[…] o aplicador, ao interpretar a lei, está autorizado a diminuir o nível de generalização em que a lei formula os elementos positivos do tipo delitivo, ou seja, tornar-se mais específico, estreitando assim o campo de aplicação, sempre que essa diminuição corresponda melhor ao sistema do que à manutenção do nível. No entanto, não pode nunca elevar o nível de generalização dos elementos positivos, ou seja, tornar-se mais geral, ampliando o campo de aplicação. Essa proibição de generalização – majoritariamente (impropriamente) chamada de ‘proibição da analogia’ – aplica-se especialmente quando resulta claro do sistema da lei que a redação legal é demasiado restrita, pois o princípio da legalidade deve impedir não a punição sem um bom motivo, mas a punição sem lei.” [31]

De fato, a racionalidade histórica do direito demonstra que se uma lei imperfeita é inserida no ordenamento, não cabe ao juiz consertá-la em detrimento do jus libertatis, sob pena de infringência grave aos princípios vetores da ciência penal.

Nada obstante, reforçamos nosso entendimento quanto à inexistência de lacuna, havendo, isso sim, especialização pela norma penal.

3.1.2  Duplicata Imperfeita

Ainda como circunstância apta a impossibilitar o juízo de subsunção entre o fato e a conduta, temos a hipótese de assimetria entre o documento real, utilizado na conduta, e o documento ideal, previsto na legislação complementar e reputado como objeto material para o delito.

Trata-se, aqui, da duplicata imperfeita, assim denominada pela desconformidade com o modelo estabelecido na Lei n.º 5.474/1968.

Nessa esteira, MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA e MARTA SAAD, valendo-se das lições de OTTO GIL, são peremptórias ao estabelecerem os requisitos e características do título ora em exame, formal por natureza:

“Duplicata é um título cambiário, formal, circulante, por meio de endosso, de facultativa emissão (ao contrário da fatura), que além de sua denominação, data de expedição, número de ordem, e o número da fatura que lhe deu origem, deve conter: ‘(a) a data certa do vencimento ou a declaração de ser à vista, (b) o nome e domicílio do comprador, (c) a importância a pagar, em algarismo e por extenso, (d) a praça de pagamento, (e) a cláusula à ordem, (f) a declaração do reconhecimento da sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceitante cambial e (g) a assinatura do emitente’” [32].

Como decorrência lógica do raciocínio estampado no item 2.3 do presente trabalho, constata-se que a inexistência de qualquer dos elementos acima impossibilita a subsunção da conduta ao delito ora em apreço, sob pena de negativa de vigência à norma penal em branco cabível à espécie.

Apresenta-se oportuna, a respeito, a lição encartada no voto prolatado pelo Des. FIGUEIREDO GONÇALVES, em julgamento de Recurso de Apelação sujeito à 1.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis:

“O crime imputado ao ora apelante está tipificado na norma do artigo 172 do Código Penal e consiste, in casu, na emissão de duplicata que não corresponda à mercadoria vendida. Por sua vez, duplicata é título cambial, cuja constituição depende do cumprimento das exigências postas na lei especial que a define. Nesse sentido, a norma do artigo 172 é norma penal em branco, pois o seu elemento constitutivo duplicata, é de caráter normativo, cuja definição está no texto da Lei 5.474/1968 e que, no artigo 2º estabelece como requisitos de validade para o título, todos aqueles constantes dos incisos I a IX, do seu §1º.
Portanto, duplicata é título formal e sem as formalidades legais, deixa de se constituir, perdendo a natureza de título de crédito.” [33]

Acompanhando o critério positivo supra mencionado, razões de ofensividade também indicam o descabimento do delito sobre título impróprio, haja vista a carência de potencialidade lesiva específica do documento defeituoso pela impossibilidade de fundamentar execução cível da dívida nele transcrita. Veja-se, a respeito:

“Comercial – Duplicata – Extração sem observância dos requisitos formais exigidos por lei – imprestabilidade do título para instruir execução forçada – Embargos procedentes – Recurso provido para esse fim.” [34]

Com efeito, uma vez que se trata de delito verdadeiramente especial, não há como justificar sua permanência, sem desprestígio à teoria do crime, nas hipóteses em que se vê esvaziada a característica maior do objeto material, qual seja, a possibilidade de fundamentar pronta execução no juízo cível, gerando maiores dissabores à vítima do que a simples cobrança defeituosa de dívida.

Nada impede, contudo, a tipificação da conduta como estelionato ou, conforme o caso, de falsidade documental, desde que respeitadas as exigências próprias aos referidos tipos delitivos.

Mas caso seja instaurado regular processo por duplicata simulada, tida como crime-fim, e sendo o agente absolvido, v.g., por defeito do título, restará indevida a condenação por eventual “crime meio” de falsidade documental.

Da mesma forma que ocorre na ausência de negócio, também aqui é importante que o Ministério Público adote uma postura cautelosa, a fim de delimitar corretamente a conduta a ser perseguida, já no oferecimento da denúncia.

3.1.3  Da analogia com o art. 171, §1º, do CP

Feita uma análise sobre o tratamento normativo conferido ao delito de estelionato, observa-se que a lei prevê, expressamente, o cabimento de diminuição de pena, nos moldes estabelecidos para o furto privilegiado.

Art. 171 […]
§1.º. Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, §2.º.

Em relação à duplicata simulada, contudo, não há qualquer previsão a respeito da aplicabilidade da referida causa de diminuição de pena, levando-nos, a princípio, a cogitar a infringência aos princípios constitucionais da isonomia e da ofensividade, haja vista a proximidade entre o estelionato e o delito ora estudado.

Nada obstante, somos forçados a aceitar tal disparidade punitiva à medida em que invocamos, para o delito de duplicata simulada, a existência de tutela a bem jurídico diverso caracterizado na credibilidade das relações de mercado.

De fato, é evidente o acréscimo em importância, para a sociedade como um todo, do valor “preservação da saúde e confiabilidade no mercado”, quando comparado ao valor “patrimônio”, passível de ataque pelo estelionato. O primeiro compreende bem transcendental, enquanto o segundo apresenta, ao menos num primeiro olhar, objetividade singular.

Daí mesmo a razão pela qual o furto e o estelionato compreendem delitos materiais, enquanto a duplicata simulada se apresenta como crime formal, sendo o prejuízo irrelevante à consumação do ilícito penal.

A inaplicabilidade da diminuição de pena compreende, portanto, uma questão de política criminal, fortemente embasada no critério da maior ofensividade da conduta perseguida pelo delito de duplicata simulada.

4  DAS QUESTÕES PROCESSUAIS

Em complemento ao estudo do tipo, apresenta-se oportuna a análise de algumas questões processuais diretamente ligadas ao delito em apreço, como o eventual cabimento do sursis e a necessidade do exame de corpo de delito.

Sem desprestígio de outras questões igualmente relevantes, optamos pela abordagem dos dois temas retro suscitados, tendo-se em vista tanto a novidade da proposta de sursis, como a controvérsia a respeito do exame de corpo de delito.

4.1  Do Cabimento de Sursis

O preceito secundário do art. 171, caput, do CP estabelece, para o estelionato, pena privativa de liberdade de 1 um a 5 cinco anos, além da multa.

Conforme visto já na introdução ao presente trabalho, imputava-se ao delito de duplicata simulada pena de igual duração, sendo a sanção mínima elevada ao dobro após o advento da Lei 8.137/1990.

Como consequência direta da referida exacerbação, tem-se o descabimento, no crime de duplicata simulada, da suspensão condicional do processo, aplicável aos delitos de médio potencial ofensivo, conforme disposto no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

A respeito da circunstância, JANAÍNA CONCEIÇÃO PASCHOAL ofertou artigo intrigante no qual, fundada no princípio da proporcionalidade, sustenta a aplicabilidade, via extensiva, da suspensão condicional do processo ao delito de duplicata simulada [35].

Como razão prática, alega a necessidade de se evitar a adoção de comportamentos estranhos, por parte da defesa, que na busca desesperada pelo sursis, admitem à conduta o dolo de lesar o patrimônio do tomador das duplicatas. Tal hipótese decorreria, no entendimento da autora, da existência de inadmissível ilogicidade sistêmica, conforme abaixo transcrito:

O absurdo é tamanho que, justamente vislumbrando a possibilidade da suspensão do processo, advogados chegam a considerar a hipótese de defenderem seus clientes alegando que os mesmos, desde o início, ou seja, desde a data da emissão dos títulos, pretendiam lesar o patrimônio do tomador das duplicatas!!! [36]

Em que pese a força dos argumentos apontados pela autora, ainda outra vez, a especialização do tipo voltada à tutela de bem jurídico específico parece-nos conferir legitimidade à disparidade de tratamento entre ambos os delitos.

Contudo, caso adotada a tese da equivalência de bens jurídicos entre o estelionato e a duplicata simulada, consequentemente, deverá ser garantida a escolha pelo sursis também ao crime ora objeto de estudo.

A respeito, apresenta-se oportuna a lição de DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, lembrado, inclusive, no referido artigo de JANAÍNA PASCHOAL:

“[…] La gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad de hecho antijurídico, a la gravedad del injusto […] Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro más grave.” [37]

Como visto, a questão movimenta-se conforme a lógica jurídica, sendo o resultado absolutamente dependente da premissa adotada.

4.2  Do Exame de Corpo de Delito

Ainda sobre as peculiaridades processuais imanentes ao delito, observa-se que não obstante seja o ilícito de duplicata simulada tecnicamente classificado como crime formal, sob um prisma ontológico, é patente que deixa vestígios.

Os vestígios aqui não se referem, por óbvio, a um pretenso resultado danoso, mas remetem à própria materialidade delitiva caracterizada pela cártula espúria, a qual não escapa da influência do art. 158 do CPP, in verbis:

“Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.” (grifo nosso).

Importa ressaltar, ainda, a exceção legal prevista no art. 167 do mesmo Diploma, que prevê o suprimento do exame por prova diversa exclusivamente no caso de desaparecimento dos vestígios.

Nada obstante, temos constatado a tendência jurisprudencial de relevar a necessidade do exame ora aludido, mesmo nos casos em que não há desaparecimento dos vestígios, desde que demonstrada a ocorrência de fraude. Alega-se, a respeito, que a duplicata simulada estaria ungida à falsidade ideológica, sendo, portanto, despicienda a elaboração da perícia ora comentada.

Em que pese a praticidade do referido entendimento, é inegável a colidência com a norma processual sugerida, a qual detém caráter de garantia processual, dada a força irradiante dos princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal.

Aliás, a força do dispositivo é tamanha que, para alguns, compreende verdadeira exceção ao princípio do livre convencimento motivado, posicionamento com o qual concordamos [38].

Desse modo, debalde a existência de judiciosos posicionamentos em contrário, apresenta-se imprescindível a realização do exame de corpo de delito no crime de duplicata simulada, sob pena de caracterização de negativa de vigência a norma federal, bem como, via mediata, de afronta aos princípios constitucionais vetores do processo penal pátrio.

Nesse sentido, inclusive, já se decidiu pela absolvição como medida necessária aos casos em que não se faz possível a apresentação do título emitido [39].

5. CONCLUSÃO

Em conclusão ao estudo ora proposto, observa-se a existência de graves controvérsias relativas ao delito de duplicata simulada, o que provoca perda de segurança jurídica.

Se por um lado é certo que o delito de duplicata simulada nasceu da evolução do estelionato, é igualmente correta a noção de sua independência, no sistema punitivo pátrio, em relação a esta figura delitiva.

Nesse ponto, concluímos pela ausência de lacuna a respeito da hipótese de emissão de duplicata sobre venda inexistente, por ser tal circunstância própria ao estelionato.

Frise-se, portanto, que não se trata nem de atipicidade, nem de caso para utilização de interpretação extensiva. Basta a adoção do tipo correto.

Também como decorrência da natureza especialíssima do delito ora comentado, tem-se por não caracterizada a sua ocorrência nas hipóteses em que a duplicata emitida não atenda aos requisitos previstos na norma apta a completar o sentido do tipo penal em questão.

Finalmente, como questão processual de maior relevância, pontificamos a impossibilidade de concessão de sursis, via analógica, bem como a necessidade de realização de exame de corpo de delito como prova necessária à comprovação da materialidade do crime de duplicata simulada. Não se justifica, pois, a linha adotada por parte considerável da jurisprudência sobre ser despiciendo o exame por estar a duplicata atrelada à ideia de falso ideológico, haja vista a natureza de garantia imanente à lei penal e processual penal, conforme exposto já na introdução deste trabalho.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, 2 ed. São Paulo: Ed. RT,  2007. VOL.2.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2. ED. São Paulo: Ed. RT, 2002. vol. 2.

REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 7. Ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. vol. 1.


[1] PUIG, Santiago Mir. Derecho penal – parte general. 7 ed., Buenos Aires: Editorial B de F, 2005, p. 115.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 634.

[3] ROSAL, Manuel Cobo del; ANTON, Tomás Salvador Vives. Derecho Penal – parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, p. 62-63.

[4] Direito Penal – parte geral, Tomo 1, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 341 – grifo nosso.

[5] Os autores divergem quanto à adoção, pelo ordenamento pátrio, do conceito bipartido ou tripartido de crime, o que não impede a existência de consenso a respeito da tipicidade como primeiro elemento da teoria analítica do delito.

[6] Curso de direito penal, 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 175 – grifo nosso.

[7] Tratado de direito penal: parte geral, 15.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 192.

[8] Instituições de direito penal, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 101.

[9] Manual de direito penal brasileiro, v. 1: parte geral, 7. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 389 – grifo nosso.

[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 58 – grifo nosso.

[11] Direito penal, v. 2, 31.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 435.

[12] Breves notas sobre o delito de duplicata simulada, RBCCr 14/168 – grifo nosso.

[13] Manual de direito penal brasileiro, v. 2, .ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 327-328.

[14] Lei n.º 556 de 25/06/1850.

[15] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, v. 2, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 328 – grifo nosso.

[16] Nesse sentido: Heleno Cláudio Fragoso, José Henrique Pierangeli e Magalhães Noronha, para quem também se inclui como sujeito ativo o avalista e o endossatário. Em via oposta: Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco, Damásio de Jesus e Celso Delmanto.

[17] Nada impede, entretanto, a superveniência de estelionato, desde que o recebedor utilize de artifício ou ardil na cobrança do título inapto frente ao virtual devedor. É ainda passível de discussão a responsabilização do recebedor do título por extorsão indireta (art. 160, CP), caso este tenha plena ciência da natureza ilícita do documento e pretenda utilizá-lo como garantia de dívida, em detrimento do emissor do título.

[18] Nesse sentido: GRECO, Rogério. Curso de direito penal, v. III, Niterói, RJ: Impetus, 2006, p. 295/296.

[19] In: Código Penal e sua interpretação. 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 887 – grifo nosso.

[20] Direito penal, 1995, v. II, pp. 427-428.

[21] Lições de direito penal, 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 477 – grifo nosso.

[22] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, v. 2, p. 558.

[23] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 3, p. 306.

[24] Manual de direito penal brasileiro, 2.ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 331 – grifo nosso.

[25] Nesse sentido, merece realce o posicionamento já tradicional delineado por Nelson Hungria, in: Comentários ao Código Penal, v. VII, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 264.

[26] O Conselho Monetário Nacional, por meio da Resolução n.º 102, dá complemento à Lei nº 5.474/68 ao estabelecer o modelo padrão para a duplicata em território nacional.

[27] Breves notas sobre o crime de duplicata simulada. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 4, n. 14, Revista dos Tribunais: 1996, p. 171 – grifo nosso.

[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 569-570 – grifo nosso.

[29] HC N.º 72538-4/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.06.1995, D.J. 18.08.1995.

[30] Código Penal comentado. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 640 – grifo nosso.

[31] Tratado de Direito Penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 125 – grifo nosso.

[32] In: FRANCO, Alberto Silva (org.). Código Penal e sua interpretação, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 888 – grifo nosso.

[33] TJ-SP, Apelação Criminal n.º 990.10.1250349, Voto n.º 20.656, j. 26.julho.2010 – grifo nosso.

[34] TJ-SP, Apelação Cível n.º 991.09.087207-0, Rel. Des. Luiz Sabbato, j. 10.março.2010 – grifo nosso.

[35] PASCHOAL, Janaína Conceição. O delito de duplicata simulada admite a suspensão condicional do processo. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 7, n. 77, p. 4-5, abril 1999.

[36] Idem – grifo nosso.

[37] In: O delito de duplicata simulada admite a suspensão condicional do processo. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 7, n. 77, p. 4-5, abril 1999 – grifo nosso.

[38] STJ, REsp. n.º 863.288-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 07.08.2007.

[39] TACrSP, HC 441.296/5-SP, j. 10.6.2003, Bol. AASP 2350/2933.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués; GOULART, Douglas Goulart. Aspectos controvertidos do delito de duplicata simulada, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 97, p. 365-390, jul-ago./2012.


 Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, jul.ago/2012, nº 97, pp. 365/392.

Notícia: Caso Chat: el round que perdió Mapfre y la fiscalía de Talca

Publicado no El Periodista
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El Ministerio Público, junto con la defensa del director jurídico de Mapfre, Edmundo Agramunt Orrego, alegaron que estaba prescrita la demanda por “denuncia calumniosa” en contra del funcionario de la aseguradora. La Corte de Apelaciones de Talca le dio la razón al empresario, quien estuvo un año en prisión preventiva, luego que la fiscal Grace Salazar y Mapfre lo acusaron injustamente de un incendio que nunca cometió.
Por Francisco Martorell

Llama la atención que entre dos ciudadanos, el fiscal opte sentarse al lado del abogado del acusado. Máxime si la contraparte, quien acusa de denuncia calumniosa, es una persona que estuvo un año detenida injustamente por un delito que nunca cometió. Y más aún cuando, ignorando la jurisprudencia, la letra y el espíritu de un artículo, el representante del Ministerio Público alega la prescripción de la causa, acto que favorece al querellado.

Todo ello ocurrió en la mañana del 12 de octubre en la Corte de Apelaciones de la ciudad capital de la séptima región. Hasta allí había llegado el empresario local José Selim Chat Aldúnez, junto a su abogado Helios Nogués Baeza, para defender su tesis: Si se contaban los días desde que se cometió el supuesto delito por parte de Edmundo Agramunt Orrego, hasta la fecha de presentación de la demanda, restándole el tiempo que el director jurídico de Mapfre había estado fuera del país, no pasaron los 5 años que da como plazo máximo la ley para entablar la acción penal.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Penal, “cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años”. Nada más dice.

El juez de garantía, Humberto Paiva, ya le había dado la razón al acusado y al ministerio público, ignorando el artículo 100 y que, según un informe de la PDI, el abogado de la aseguradora se había ausentado al menos 32 días del país. La situación no era fácil, especialmente porque en Talca, las acciones presentadas por Chat pocas veces han prosperado. Además, tanto el abogado del empresario, como su amigo Helios Nogués Moyano, tío del letrado titular, habían acusado al juez de “pevaricación” y a la fiscalía de “no investigar el hecho”.

“Soy forzado por las evidencias a reconocer que, en abono a lo que alegaron los tres abogados para solicitar el propio sobreseimiento, existe en la carpeta de investigación prueba documental demostrando que, de hecho, todas las acciones acusatorias realizadas en contra de Chat por los abogados contratados por Mapfre fueron ideadas, planeadas y determinadas desde Santiago, por el Director jurídico de Mapfre en Chile, o sea, por el propio Agramunt”, afirma Nogués Moyano, quien asegura que “el MP nunca quiso investigar a los abogados y siempre se opuso a las querellas que Chat ha ingresado en contra de ellos; a pesar de que existen varias pistas claras para seguir en una eventual investigación para descubrir a “él” o a “los” autores del incendio, ni el MP, ni Mapfre, que en estas cosas actúa mediante Agramunt, quieren saber quién o quiénes fueron los que quemaron el edificio”.

LOS HECHOS

Tras ser acusado y condenado a 8 años de cárcel en un juicio por incendio, donde tanto la fiscal Grace Salazar como Mapfre dijeron que José Chat retiró especies aseguradas antes de quemar su negocio para cobrar la prima respectiva, el empresario solicitó la nulidad del proceso, situación que le fue concedida por la Corte Suprema, argumentando que no se respetó la presunción de inocencia.

Un nuevo juicio, donde tanto la fiscalía como la compañía española reiteraron la acusación, lo absolvió de todos los cargos. Así, después de un año en prisión en el cual sus negocios y vida familiar prácticamente se desmoronó, José Selim Chat recuperó la libertad. De inmediato inició acciones contra el Estado, la Fiscalía, los liquidadores de seguro e incluyó a los abogados de Mapfre a quienes Chat sindicaba como los responsables de su prisión preventiva porque sabían, mejor que nadie, que todas las maquinas aseguradas se habían quemado el día del incendio.

Mucha agua pasó bajo el puente desde el siniestro que afectó a la heladería El Rey en 2003 y Chat obtuviera su libertad tras doce meses en la cárcel en 2005. La fiscal del caso, Grace Salazar, fue sancionada en el Ministerio Público por haber mentido en juicio (luego fue expulsada del MP por no acusar a 16 narcotraficantes) y el Estado, en primera y segunda instancia, fue condenado a indemnizar a Chat con 30 millones de pesos por los daños morales. Sin embargo la aseguradora, en caso alguno, ha respondido por su actuación y responsabilidad en los dos procesos aludidos.

Por ello, el empresario las emprendió contra los abogados que representaron a Mapfre y que, a su juicio, se adhirieron a una acusación falsa, a sabiendas que lo era. El 15 de enero de 2007, ingresó una denuncia ante el fiscal regional del Ministerio Público de Talca, en contra de la fiscal Grace Salazar y los abogados de la aseguradora Alex Carocca, Kléber Monlezún y Marco Lillo, en razón de que –según el empresario– los denunciados inventaron hechos y omitieron otros, con la clara intención de responsabilizarlo por aquellos delitos “a sabiendas de que era inocente, practicando una especie de estafa contra él”. Los acusó, además, de Obstrucción a la Justicia. En mayo de ese año ingresó una querella por el delito de Acusación o Denuncia Calumniosa contra quien resulte responsable. En su denuncia, Chat señala varios hechos puntuales que, a su juicio, “constatan que la fiscal mintió en juicio y los abogados adhirieron a esas mentiras, con la finalidad de inculparlo y conseguir su prisión preventiva, todo esto con la clara intención de condenarlo y así obligarlo a pagar la millonaria suma que Mapfre tuvo que desembolsar por concepto de indemnización de este siniestro”.

Según Chat, el delito de obstrucción a la justicia consistió en el ocultamiento de “parte de los objetos encontrados entre los escombros, los que, por constituir efectos del delito de incendio, son protegidos por la Ley Penal, y no pueden ser destruidos, ocultados o inutilizados”.

La causa contra los abogados externos la perdió en 2010 y, según Nogués, recién ahí pudieron conocer que el responsable de que su cliente haya estado un año en prisión preventiva era supuestamente el encargado jurídico de Mapfre, Edmundo Agramunt Orrego, por lo que presentaron la acción en su contra.

Nogués Baeza, junto con reclamar la nula acción de la fiscalía por investigar el delito denunciado, debió bregar además contra la tesis del Ministerio Público y del abogado defensor del jefe jurídico de Mapfre de que la acción estaba prescrita porque desde el momento que se cerró el segundo juicio a la fecha en que se recurrió con Agramunt pasaron más de 5 años. La Corte de Talca, sin embargo, le dio la razón a Chat, obligando a mantener la acción abierta y realizar la investigación respectiva.

Así José Selim Chat, en una causa que pareciera nunca terminar, mantiene abierta la esperanza que tanto el Estado, como el ente privado que lo acusó injustamente, se hagan responsables de su año preso en la cárcel de Talca.

ENTREVISTA

Gabriela Vargas, fiscal adjunta de Talca

“Él (Agramunt) no pretendió eludir acción de la Justicia”

La Fiscal adjunta de Talca, Gabriela Vargas Riquelme, alegó la prescripción, argumentando a favor del acusado de denuncia calumniosa, el abogado Agramunt Orrego, jefe jurídico de Mapfre. El Periodista, una vez finalizado los alegatos y antes de que la Corte de Apelaciones local se pronunciara a favor de Chat, la entrevistó en los pasillos del tribunal. Allí reconoció que la causa la había recibido apenas un día antes.

El argumento de la Fiscalía es que el caso está prescrito. ¿Por qué no es aplicable, a su juicio, el artículo 100 que aumenta el plazo en los días que el acusado está fuera del país?

La norma del artículo 100 se aplica cuando la persona pretende eludir la acción de la Justicia. El querellado en este caso, quien representa a la empresa Mapfre, no pretendió hacerlo con su salida del país, que fue de hecho el fundamento que dio el Ministerio Público en el alegato. Él, todas las salidas que hace, de acuerdo al informe de la PDI, son atribuibles a su trabajo. Además no tenía conocimiento de que esta persona pretendía ejercer alguna acción en su contra. La interpretación del artículo 100 es restrictiva y no podría dársele otra. La querella se deduce fuera de tiempo, es totalmente extemporánea y eso no se le puede imputar a una persona que, se presume de inocente y que, a la fecha en que él sale del país, ni siquiera había el menor atisbo de que se pretendía deducir alguna querella en su contra.

En su alegato manifestó que él salió por razones de trabajo del país ¿cómo sabe eso si no está establecido en la investigación?

¿Cómo sabe usted eso que no está establecido en ninguna investigación?

Leí la carpeta de investigación…

Yo le digo, pues. Las razones por la cual él sale del país son netamente de trabajo, es aproximadamente cada cinco días. El señor, no recuerdo en este momento el apellido, es representante de la empresa Mapfre, a nivel de América, digamos de toda América, y todas las veces que sale del país, que son aproximadamente cinco días, seis días, son para cumplir sus funciones.

Pero no sabe con certeza si es por trabajo…

Hay una declaración de él que presta en el Ministerio Público que no recuerdo exactamente lo que dice en estos momentos, pero él presta declaración ante la fiscal Paula Rojas…

¿Dónde dice que todas estas salidas son por trabajo?

No recuerdo precisamente lo que dice, por eso le digo…

Usted lo aseguró en su alegato ante los ministros de la Corte.

No estoy diciendo que él me dijo específicamente, estoy diciendo que las salidas que él hace son netamente por razones de trabajo, que él presta declaraciones en el Ministerio Público…

¿Todas las salidas, incluso las de enero y febrero son por razones de trabajo?

No sé si salió en enero y febrero. Yo no dije en qué fecha salió. Yo dije que él, durante el 2005, al 2010, salió aproximadamente diez veces que hacen un total de 30 días y que habría sido por razones laborales. Eso es lo que dije, no dije que fue en el verano.

Dijo por razones de trabajo…

Bueno, eso es lo que dije, pero no dije que habían sido en enero, febrero, ni marzo, ni otro mes en particular. Yo no mencioné meses. Creo que fue así ¿no es cierto?

En su respuesta anterior, señaló que la Policía de Investigaciones acredita que es por razones de trabajo…

No, no, no. No me confunda. Yo dije que la Policía de Investigaciones había emitido un informe en el cual aparecen aproximadamente 10 veces en la cual el señor salió del país y que habría sido, aparentemente, por razones de trabajo. Eso fue lo que dijo esta fiscal.

¿Pero tiene certeza usted, o no, de que salió por razones de trabajo?

Yo no tengo certeza, digamos, pero por el informe, por las salidas, por los cinco y diez días y por los lugares donde la persona va…

Si no tiene certeza ¿por qué el Ministerio Público alega ante un tribunal con un elemento que no tiene certeza? No sabe si salió por razones de trabajo

Ah, pero… deduzco que fue por razones de trabajo. Pero no estoy diciendo yo que el informe policial haya dicho…

Es decir, en una causa donde se enfrentan dos ciudadanos, el ministerio público trabaja con deducciones…

Hay elementos objetivos que dicen, y esto es súper importante, que la persona salió y entró al país, pero cuando se le citó a prestar declaración, concurrió al Ministerio Público. Esos antecedentes nos permiten entender, y que también lo deducimos si lo quiere entender así, que él nunca pretendió eludir la acción de la Justicia, menos si después del 2010, cuando ya se había deducido la querella, también salió del país, según este informe de la PDI. La verdad es que no son relevantes los motivos por los que él habría salido del país, pero da lo mismo…

Si, para influir en el tribunal. Es distinto salir por razones de trabajo…

No, es que, él puede salir… él puede salir por cualquier razón, si el tema del artículo 100 es súper importante…

¿Y por qué dijo que él salió por razones de trabajo?

Porque eso fue lo que me señaló el abogado, don Pablo Duarte que…

¿Se coordinó previamente con el abogado del señor Agramunt?

No, sin ninguna coordinación. De hecho los argumentos que dio esta fiscal en la audiencia pertinente -es decir, no esta fiscal- el fiscal que fue a la audiencia, son exactamente los que se señalaron y no se ha faltado a la verdad en absolutamente nada.

¿El Ministerio Público pudo usar una conversación de café con un abogado de la contraparte, una persona que está acusada, para un alegato en la Corte?

Pero si estos no fueron los argumentos que yo di necesariamente en la Corte, escúcheme, estos fueron los argumentos que se dieron especialmente en la audiencia del 29 de septiembre. Entonces, a mi me parece que, independiente cuál haya sido el motivo por el que salió, que al parecer usted le está dando bastante énfasis, no es relevante. Haya salido por motivo de vacaciones, haya salido por un tema de trabajo, lo importante sí, es que él no salió con el fin de eludir la acción de la Justicia y eso quedó claramente acreditado. Es decir, aquí no se puede continuar o está prescrita la acción penal por un hecho netamente imputable al abogado querellante. Lamentablemente, para su representado, dedujo la acción cuando estaba prescrita.

¿Había alegado usted alguna vez una prescripción en la que se argumentara que ella no corría porque había salido del país en ese lapso?

No recuerdo.

Entonces no conoce si hay jurisprudencia al respecto, porque a mí me han dicho que la hay y que el artículo 100 debe aplicarse en este caso…

Es que hay jurisprudencia pero en ambos sentidos, pero si usted me pregunta en este momento el caso preciso y concreto, no lo recuerdo.

Si hay jurisprudencia en esto, incluso en la Corte, ¿variaría la posición del Ministerio Público?

No. Yo creo que no. Yo creo que el Ministerio Público ha sido bastante objetivo en esta causa. Decidió con los elementos que tenía, luego de una investigación y no varía en nada, digamos, el criterio que pueda tener una jurisprudencia u otra. Además que la jurisprudencia es bastante variable, dependiendo de las situaciones, dependiendo de los argumentos y fundamentos que se den en su oportunidad. Me parece que cualquier fiscal que hubiese estado a cargo de la investigación, sacando un análisis de los cinco años, cómputo de plazo, normas del Código Civil y del Código Penal, claramente seguía estando prescrita la acción penal.


OPINIÓN

Oralidad: Principio desvirtuado
Escribe Helios Nogués Moyano

La conducta del magistrado Humberto Paiva coloca en evidencia algo que vengo alertando desde hace algunos años, y que transciende el propio caso Chat: el principio de la oralidad está siendo desvirtuado y usado para la práctica de innumerables atentados al espíritu de la ley.

El ‘modus operandi’ es simple y eficaz: en nombre del principio de oralidad, malos magistrados no leen y no analizan los documentos y pruebas constantes de la carpeta de investigación cuando esos documentos y pruebas les impiden decidir de la forma como quieren o se comprometieron a hacerlo; después, cuando la parte afectada reclama o denuncia estos hechos, el MP se defiende diciendo que su responsabilidad se acaba cuando presentan las pruebas al Poder Judicial, puesto que es éste el que decide, y éste se defiende diciendo que si el MP mintió, ocultó pruebas o tergiversó los hechos, corresponde a la parte afectada tomar las medidas que entienda necesarias, medidas éstas que tienen que contar con la participación del propio MP para que puedan ser tomadas, el cual se omite y no solo deja de investigar a sus colegas y comparsas, como se opone a que la víctima lo haga, como ocurre en este caso.

Es un círculo vicioso de difícil penetración.

Artigo: Particularidades da denúncia nos delitos econômicos

Douglas Lima Goulart
Jus Navigandi, 30.set.2011
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1- Introdução e Delimitação do Objeto

Em que pese a inexistência de um Código de Processo Penal Societário, ou ao menos a previsão de um capítulo específico no estatuto processual vigente, atento às idiossincrasias próprias de um procedimento voltado ao tratamento da criminalidade econômica, é patente a existência de um regramento supralegal, de índole doutrinária e jurisprudencial, dirigido à adequação das normas adjetivas à realidade corporativa [01].

As medidas cautelares e as características da sentença condenatória garantem, de certa forma, um signo individualizante deste ramo do direito penal, em regra marcado pelo estabelecimento de pesados encargos patrimoniais e por um arrefecimento nas exigências de culpa. Tais circunstâncias geralmente são apresentadas de forma sutil, emolduradas sob um discurso de resposta às expectativas sociais de justiça e repressão ao crime.

A questão recebe tratamento mais objetivo e direto, contudo, quando voltada aos requisitos inerentes à denúncia e à queixa nos referidos crimes econômicos, primeiro objeto de análise deste trabalho. Após, ultrapassadas as questões gerais, passar-se-á à apresentação de um requisito específico necessário à regularidade da denúncia relativa aos crimes fiscais.

2- Do Requisito de Individualização

Feita uma leitura do art. 41 do CPP, constata-se, como fator preponderante à validade da inicial acusatória, a exigência de descrição do fato em todas as suas circunstâncias, sendo necessário, para o concurso de agentes, a especificação da conduta de cada um [02].

Desnecessário alertar que a redação do dispositivo comentado não foi elaborada com os olhos voltados para o fenômeno criminal-societário, praticamente desconhecido à época da elaboração da Lei.

Isso não impediu, entretanto, a busca de um enfrentamento adequado do problema, podendo ser estabelecidas três fases distintas de abordagem. A primeira vai até o fim da década de 1960 e apresenta-se marcada por um alheamento da questão [03]; a segunda ainda conta com ampla adesão da doutrina e jurisprudência, sendo caracterizada por um recrudescimento punitivo, com diminuição das exigências de individualização da conduta relativa a cada autor [04]; finalmente, a terceira apresenta-se caracterizada por um retorno à letra do art. 41 do Código de Processo Penal, aproximando a denúncia nos crimes societários daquela preconizada para a criminalidade comum.

Como dito, os dois últimos posicionamentos ainda disputam a aceitação no cenário nacional, havendo tanto quem defenda a diminuição do rigorismo individualizante (corrente relativista) [05], como quem postule a unicidade procedimental entre os crimes comuns e os delitos societários (corrente absolutista).

A corrente relativista fundamenta-se em critérios de ordem prática, sustentando a inviabilidade do conhecimento e separação de condutas praticadas no âmbito corporativo. Em sentido diametralmente oposto, a corrente absolutista busca uma postura garantista, valendo-se da ideia de que as normas processuais visam justamente à imposição de limites ao jus persequendi.

Pode-se afirmar que este é, atualmente, o ponto nodal para o qual convergem as discussões a respeito dos requisitos da denúncia nos crimes societários, havendo indicativos de prevalência da corrente absolutista, adotada pelo Supremo Tribunal Federal em decisão que estabeleceu verdadeira mudança de orientação sobre o tema [06].

A nosso ver, está correto este último posicionamento, não apenas pela natureza teleológica das normas processuais penais, conforme retro asseverado, mas também pela inexistência, no ordenamento brasileiro, de dispositivo processual em sentido diverso, necessário à validade das pretensões advogadas pela corrente relativista.

Sem a pretensão de esgotar a matéria anterior, e tendo-se em vista a natureza investigatória do presente trabalho, passa-se à especialização do tema, com enfoque direcionado à denúncia nos crimes fiscais, espécie do gênero crimes econômicos. Salienta-se, contudo, a importância do estudo voltado ao requisito geral denominado “justa causa”, decorrente da confluência das condições da ação e previsto no art. 395, III, do Código de Processo Penal [07].

3- Crimes Fiscais e Requisito Específico

Conforme a ótica estampada no posicionamento adotado anteriormente, é possível concluir que a denúncia envolvendo os sócios de uma sociedade empresária pela prática de sonegação fiscal deve ir além da simples indicação da existência de poderes de gerência estabelecidos no contrato social.

Faz-se necessário indicação determinada, certa, relativa a cada denunciado, com menção às provas da imputação e demonstração lógica do nexo causal entre a conduta e o resultado perseguido pela ação penal.

A estas circunstâncias agrega-se a possibilidade jurídica do pedido, estampada na exigência de tipicidade da conduta apontada pela denúncia ou queixa. Se o fato for atípico, não haverá possibilidade jurídica e, consequentemente, justa causa para a ação penal.

É exatamente neste ponto que reside uma das questões de maior relevância em relação aos crimes fiscais, que exigem, do aplicador da lei, a elaboração de um diálogo entre as ciências penal e tributária para a determinação dos conceitos de tributo, contribuição social, acessórios, prazo legal e documento (de natureza fiscal).

Seguindo essa toada, o Supremo Tribunal Federal determinou, por meio do HC 81.611-8/DF, que o processo penal por delito tributário depende, para sua instauração, do término do procedimento administrativo, pois somente após tal ato estaria configurado o tributo, tido por parte da Corte Suprema como elemento normativo do tipo [08].

Há, contudo, um ponto carente de análise mais acurada, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, em relação aos crimes fiscais praticados no âmbito empresarial.

Trata-se da necessidade de explicitação, já na denúncia, de elemento normativo implícito, decorrente da sistematização imposta pelo Código Tributário Nacional para a responsabilização dos sócios administradores da sociedade empresária.

Explica-se.

Ao determinar que a denúncia deve apresentar a descrição do fato em todas as suas circunstâncias, o art. 41 do CPP estabeleceu um dever de fidelidade do acusador à figura típica perseguida pela ação penal, cabendo-lhe atentar para a existência de circunstâncias específicas (não acidentais) inerentes a cada delito. Dentre tais circunstâncias, há aquelas “para as quais não basta o simples emprego da capacidade cognoscitiva, mas cujo sentido tem de ser apreendido através de particular apreciação por parte do juiz” [09]. Trata-se dos elementos normativos do tipo, os quais compreendem parte integrante e indissolúvel da figura delitiva.

Seguindo-se o raciocínio supra, faz-se imprescindível, na denúncia por tráfico de drogas, a menção à circunstância “falta de autorização legal ou regulamentar” (art. 33, Lei 11.343/06), da mesma forma que é exigível, na denúncia de comércio ilegal de arma de fogo, referência ao elemento “no exercício de atividade comercial ou industrial” [10] (art. 17, Lei 10.826/03).

Ausente elemento normativo constitutivo do tipo penal, deve a denúncia ser julgada inepta, por cuidar de fato atípico [11].

De retorno aos crimes fiscais, fixa-se a existência de um elemento normativo implícito decorrente da letra do art. 135, do CTN, que condiciona a responsabilização dos sócios e administradores por atos praticados “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Não se trata, em absoluto, de uma questão marginal, mas intimamente ligada ao conceito de culpa, havendo julgado do Supremo Tribunal Federal determinando a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93, por desrespeito à regra gizada pelo dispositivo retro mencionado, tido pela Corte como verdadeira regra matriz condicionante da responsabilidade tributária [12].

Tal exigência, incontestável nos âmbitos cível e administrativo, não pode ser relegada no momento da instauração de uma ação penal, onde se tem um altíssimo potencial de infringência da dignidade e da liberdade do indivíduo e, consequentemente, exigências maiores de cautela.

Note-se, ademais, que embora seja patente a existência de princípios diversos entre as esferas criminal e fiscal, é igualmente inegável a dependência das normas penais tributárias em relação às regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional [13], ao ponto de JUARY C. SILVA classificar as normas em questão como verdadeiras normas penais em branco [14].

De fato, sem a indicação das circunstâncias presentes no art. 135 do CTN fica, inclusive, difícil – senão impossibilitada –, a pré-visualização do dolo para a conduta, o qual representa outro requisito insuprimível do juízo de tipicidade e consequente legitimidade da acusação.

Conclusão

Novamente alertando para o fato de que o presente artigo não se presta a uma abordagem completa do tema, dedicando-se, ao invés, a um tratamento minimamente aprofundado das questões ora entendidas como de maior relevo à matéria, é possível concluir pela exigibilidade, na denúncia e na queixa promovida por crimes econômicos, da individualização da conduta de cada participante arrolado como coautor ou partícipe dos fatos.

A este requisito pode ser somada a exigência de demonstração (ainda que parcial) do dolo para a conduta, nexo de causalidade, bem como da possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimatio ad causam.

No que tange aos delitos fiscais praticados no âmbito das sociedades empresárias, além das circunstâncias acima referidas, faz-se necessária a menção ao elemento normativo implícito decorrente da letra do art. 135, do CTN, sob pena, inclusive, de infringência ao princípio constitucional da ampla defesa.

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Referências Bibliográficas

AMARAL, Leonardo Coelho. Crimes sócio-econômicos e crimes fiscais, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 43, setembro-outubro de 2010, p. 208.

BRUNO, Aníbal. Direito penal, T. 1, v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1978.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17 ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 69, nov./dez. de 2007, p. 179/199.

LYRA, Roberto. Criminologia. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1991.

SILVA, Juary C. Elementos de direito penal tributário, São Paulo: Saraiva, 1998.

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Notas

[1] É certo que existe um rol considerável de leis especiais com enfoque voltado à criminalidade econômica, mas é justamente o seu caráter extravagante que impede a adoção de um tratamento processual com níveis ótimos de segurança jurídica. No mais, a tônica destas normas estabelece uma preocupação primária com o direito material, restando o direito processual relegado a um segundo plano.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 191.
[3] Lyra apontava na década de 1960, parece-nos que de forma pioneira, para a existência de uma criminalidade característica de pessoas bem relacionadas social, política e economicamente. LYRA, Roberto. Criminologia. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 31.
[4] Mirabete sustentava que, para os crimes societários, bastaria à conformidade da denúncia a afirmação da existência de prévio ajuste entre os denunciados. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1991, p. 123.
[5] STJ, 5ª Turma, Habeas Corpus 48.611/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 06.05.2008.
[6] STF, 2ª Turma, Habeas Corpus nº 86.879-7/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.02.2006, D.J. 16.06.2006.
[7] Sobre as condições da ação no direito processual penal, é imprescindível a leitura de artigo intitulado “As condições da ação penal”, de autoria de Ada Pellegrini Grinover e publicado na RBCCRIM n.º 69.
[8] HC 81.611-8/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.12.2003, DJ 13.05.2005.
[9] BRUNO, Aníbal. Direito penal, T. 1, v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 346.
[10] TJMG, Ap. 0024566-67.2005.8.13.0012, rel. Des. Hélcio Valentim, j. 25.03.2010.
[11] Nesse sentido, Mirabete estabelece a necessidade de menção às “expressões grosseiras no crime de desacato, o sentimento pessoal que moveu o agente no delito de prevaricação, a forma de inobservância do cuidado objetivo na infração culposa”. Op. cit., p. 122.
[12] RE 562.276/PR, rel. Min. Ellen Gracie, j. 03.11.2010.
[13] “O substrato fático dos crimes fiscais parte, portanto, da normatividade própria do tributo, cuja compreensão leva à constatação da mais importante, sem dúvida alguma, característica de tais delitos, de modo a deixar evidente de que se tratam de crimes sócio-econômicos. (AMARAL, Leonardo Coelho. Crimes sócio-econômicos e crimes fiscais, RBCCRIM 43, p. 208).
[14] Elementos de direito penal tributário. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 65.

Notícia: Maluf a pé

Publicado na Folha de São Paulo
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O deputado Paulo Maluf (PP-SP) já perdeu dois carros e teve penhoradas ações da Eucatex para pagar indenização ao desembargador Alberto de Oliveira Andrade Neto. Quando era procurador de Justiça, ele conduzia investigações contra o ex-prefeito e foi acusado pelo político de ser “membro do PT de carteirinha”. Processou Maluf e ganhou indenização de R$ 100 mil em 2002 – o valor, corrigido, já chega a R$ 300 mil, segundo sua advogada, Simone Haidamus.

TRANCADO A CHAVE

Em fevereiro, Maluf entregou uma Mitsubishi e uma Fiat Dobló para o pagamento. Os veículos foram avaliados em R$ 86 mil. Dois meses depois, a 29ª Vara Cível de SP determinou a penhora das ações na Eucatex para saldar o resto da dívida. A defesa de Maluf, que recorreu ao Tribunal de Justiça, mas não reverteu a decisão, entrou com agravo no Superior Tribunal de Justiça. Diz que os bens do deputado já estão bloqueados por outro processo e, portanto, as ações não poderiam ser penhoradas.

Artigo: Pagamento de tributos após denúncia penal

Helios Nogués Moyano e Douglas Lima Goulart
Valor Econômico, 26.abr.2011
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No fim da década de 60, o economista da Universidade de Chicago, Gary Becker, divulgou artigo intitulado “Crime and Punishment: An Economic Approach” (1968), no qual, mediante uma análise econômica do comportamento ilegal, buscava demonstrar a presença de uma escolha racional do criminoso pelo crime, baseada numa relação de custos e benefícios inerentes à atividade ilícita. Propunha, com isso, a necessidade de fortalecimento do sistema punitivo, mediante a adoção de penas mais severas e implemento das instituições responsáveis pela persecução criminal.

É inegável a influência do pensamento de Becker nos rumos da recente política criminal brasileira, havendo clara disposição de nosso legislativo para a definição de novos delitos, bem como pela agravação do tratamento conferido a crimes já contemplados pelo ordenamento.

Nesse panorama, pode ser alocada à Lei nº 12.382, de 2011, que revogou a antiga possibilidade de extinção da punibilidade, a qualquer tempo, pelo pagamento, integral ou parcelado, do débito tributário. Conforme a nova diretiva, tal extinção só será possível caso o empresário efetue a opção pela pronta quitação ou parcelamento, antes do recebimento da denúncia pelo juiz.

Nossa análise se limita à verificação de compatibilidade da nova lei com a Constituição Federal, haja vista ser esta a condição primordial para que uma norma tenha efeitos válidos no mundo jurídico.

Nesse ponto, não hesitamos ao afirmar que o art. 6º, da Lei do Salário Mínimo é materialmente inconstitucional, por ferir diretamente o princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da CF/88.

A Lei do Salário Mínimo trata de forma diferenciada um mesmo fato penal

Visto de uma forma simples, pode-se conceber o referido princípio pela proibição da concessão de tratamento diverso a situações equivalentes, ou ainda, de tratamento mais gravoso a fato menos ofensivo, sendo esta segunda hipótese também abarcada pelo postulado da proporcionalidade.

Trata-se de princípio básico, o qual tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em várias decisões, destacando-se, dentre elas, a declaração de inconstitucionalidade da antiga proibição da progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. Pelo voto do ministro Marco Aurélio, restou firmada a ilegitimidade da previsão de tratamento diverso entre a Lei de Crimes Hediondos e a Lei de Tortura, por serem tais delitos equiparados pela Constituição Federal (STF- HC 82.959).

Em palavras simples, mesmo tratando-se de crimes diversos, o Supremo entendeu ser injusta a falta de paridade punitiva, por serem ambos equivalentes no quesito ofensividade.

A Lei do Salário Mínimo vai mais longe, pois confere tratamento diferenciado não apenas a delito diverso, mas a um mesmo fato penal.

Imagine-se, a respeito, que as empresas A e B sejam autuadas pelo não recolhimento de determinado tributo, sendo que, após o competente processo administrativo, o Fisco decide pela manutenção da autuação contra ambas, inscrevendo os débitos na dívida ativa.

Imagine-se, ainda, que os sócios de A, acuados pela ameaça penal, decidam aderir ao programa de parcelamento da dívida, optando, antes do recebimento da denúncia, pelo pagamento em longos 180 meses, conforme lhes é permitido pela Lei Federal nº 11.941, de 2009. Os sócios da empresa B, não concordando com o Fisco, decidem exercer o sagrado direito de defesa e afrontar a “cobrança” e, depois de instaurado o processo penal, mudam de ideia, optando pelo pagamento da dívida, à vista.

Pois bem. Aos sócios de A, que arrastariam sua dívida por longos 180 meses, é conferido o beneplácito da suspensão da pretensão processual com extinção da pretensão punitiva ao término do pagamento, enquanto os sócios de B, que após a denúncia decidiram ressarcir os cofres públicos numa só tacada, serão processados e – muito provavelmente – condenados. Aliás, o processo destes últimos fatalmente terá fim antes, bem antes, de decorridos os 15 anos concedidos aos sócios da primeira empresa.

Resta evidente que para os cofres públicos apresenta-se muito mais danosa a primeira conduta, não havendo como conceber a existência de tal privilégio sem que se tenha, forçosamente, negado eficácia aos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da ofensividade em matéria penal.

Retomando Becker, cumpre esclarecer que o legislador é livre para estabelecer tanto os crimes como a forma de puni-los. É opção de política criminal. Contudo, é igualmente verdadeiro que essa liberdade apresenta-se condicionada à obediência aos limites de atuação legislativa estabelecidos pela Constituição Federal, sob pena de se transmudar em arbítrio, ora caracterizado como inconstitucionalidade material.

Helios Nogués Moyano e Douglas Lima Goulart são, respectivamente, advogado e sócio fundador do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais; e advogado criminal em São Paulo, especializando em direito penal econômico pela Fundação Getúlio Vargas

Artigo: Lei 9.099/95 – Direito Penal e Direito Penalzinho

por Simone Haidamus e Douglas Lima Goulart
Boletim IBCCRIM, abr.2011

Valendo-nos do raciocínio delineado por Hesse (1), segundo o qual a compreensão de uma norma só se apresenta adequada quando referida a um problema concreto, tomamos como objeto de análise um caso em que pudemos atuar, afeito ao procedimento do Juizado Especial Criminal.

Àquela oportunidade, fomos procurados por um engenheiro, réu primário e com bons antecedentes, contra o qual havia sido proposta denúncia por lesão corporal culposa. Narrava a exordial que a vítima teria sofrido acidente na utilização de uma sauna, a qual contava com defeito teratológico, ínsito ao projeto.

Nada obstante, o réu, maior conhecedor das circunstâncias do caso, nos alertou quanto à falta de nexo causal entre sua conduta e as lesões sofridas pela vítima, fato que poderia ser demonstrado mediante a realização de perícia criminal.

Munidos de tais informes, de cunho eminentemente técnico, esclarecemos o Réu quanto ao cabimento da transação penal, a via fácil, em que poderiam ser comodamente evitados os danos imanentes ao strepitus fori. Contudo, optou por pelejar. Acreditava em sua inocência e pretendia ver provada tal circunstância.

Em seu nome, a defesa pleiteou, já no início da ação penal, a produção de perícia técnica, ofertando questionamentos que deveriam ser respondidos pelo expert. Mas o requerimento foi negado, sem maiores explicações.

Após o transcurso da instrução, em memoriais, a defesa chamou a atenção para a falha probatória, pleiteando a conversão do julgamento em diligência. Novamente, o pedido foi negado.

Após a condenação do réu, já em grau de recurso, foi aduzido, ainda outra vez, o cerceamento de defesa, manifestando-se o E. Colégio Recursal no sentido de que a prova requerida teria cunho meramente protelatório.

Sobre tal circunstância, da leitura dos autos, temos como marcante a afirmação de que o Juizado Especial é movido pelo princípio da celeridade, residindo aí, em verdade, o fundamento de toda a negativa ao constitucional direito de provar.

Acreditamos no caráter paradigmático do caso, o qual transcende as raias do interesse subjetivo por ser produto do confronto entre a ideologia (constitucional) e o pragmatismo que marca o procedimento. Acreditamos ainda na prevalência da ideia constitucional do processo como instrumento de proteção ao indivíduo, sob pena de perda do objeto pelo processo penal.

A respeito, demonstra-se pontual a lição de Antonio Scarance, para quem o direito à prova, sucedâneo do devido processo legal, compreende a verdadeira ratio do direito de ação:

De nada adiantaria a autor e réu o direito de trazer a juízo suas postulações se não lhes fosse proporcionada oportunidade no desenvolvimento da causa para demonstrar suas afirmações. Apresenta, em decorrência de tal ligação, a mesma natureza dos direitos de ação e de defesa, ou seja, um direito subjetivo público ou cívico.”(2)

Com base em tais apontamentos, constata-se que, ao decidir, o juiz está participando do terceiro nível de construção da norma, não podendo aqui, em absoluto, suplantar, ainda que por um fundamentado juízo de conveniência/oportunidade, ideias marcadas pelo legislador constituinte como imperativos categóricos. Dito de outra forma: o juiz tem o dever de constitucionalizar a regra, agregando à mesma princípios imanentes à Carta Constitucional.

Aliás, a problematização ora engendrada se demonstra assaz pertinente pelo atual momento, no qual se discute a respeito (do cabimento/necessidade) de uma reforma processual penal. Em que pese o valor dos debates e ideias que circundam o projeto de código, acreditamos ser utópica, para não dizermos ingênua, a esperança de um Código Panacéia, capaz de dar fim aos desencontros do moribundo Código Rocco. Não, a questão é muito mais profunda, e assustadoramente simples.

Trata-se de uma encruzilhada jurídica. Situados em pontos antipodais, há dois caminhos possíveis: ou nos decidimos a reconhecer validade, a conferir efetividade à letra da Constituição, ou nos entregamos a um triste Estado de Polícia, um Estado de Não Direito, enfim, um Estado Qualquer Coisa, no qual os fins tendem a justificar quaisquer meios.

Em que pese o natural ceticismo quanto à possibilidade de derrogação prática da Carta da República, observamos que a questão apresenta-se assaz preocupante no terreno da Lei 9.099/95, em que o operador do direito é bombardeado com a edição de inúmeros provimentos e comunicados, os quais tendem a criar verdadeiras (e ilegítimas) exceções ao procedimento estabelecido por lei. Cita-se, exemplificativamente, o Comunicado n. 128/09 do Conselho Superior da Magistratura, que aconselha a publicação dos acórdãos na própria sessão de julgamento do Colégio Recursal, como forma de abreviar o tempo dos recursos. Tal circunstância também pôde ser vista no caso ora estudado, o que nos levou a concluir pela afronta ao art. 370, § 1º, do CPP, que estabelece a publicação em órgão oficial. É inegável o ganho em celeridade, contudo, perde-se a razão do colegiado, uma vez que o relator tende a levar pronto o acórdão para a sessão de julgamento, como se soubesse, antecipadamente, qual o ponto de vista de seus pares (!). Coincidentemente, os julgamentos tendem a ser unânimes.

Com efeito, não é de hoje que vemos crescer a pretensão por um juizado menor, burocrático, aquém da Justiça, em que a celeridade é transvertida em açodamento, estabelecendo-se o imiscuimento de garantias em prol de uma pretensa efetividade. A justiça e a verdade dando lugar à pressa como valor fundante, promovendo-se, num carimbalismo deplorável, triste espetáculo autofágico de uma das mais nobres instituições da República.

É de se notar que o caso apresentado neste estudo não faz jus à denominação “caso”, haja vista o seu caráter ordinário. Também a resposta judicial obtida não compreende qualquer casuísmo. Trata-se do lugar comum. O fim comum é a condenação, ria-se, por não restar provada a inocência.

Mas quê! Sugere-se que no Juizado é diferente, por se tratarem de crimes de menor potencial ofensivo, e assim o réu é submetido ao roteiro da eficácia punitiva, tachado de procrastinador, de presunção invertida, a quem não se reconhece, sequer, o direito de se valer da sorte no juízo das ordálias.

Questionamos: acaso teríamos um direito penal e um direito penalzinho? Porventura existirá um devido processo legal e um devido processinho? Teria a pena, para o réu no Juizado, menor potencial ofensivo à sua dignidade?

Se a resposta a todas estas indagações for não, e seguimos convictos na impossibilidade de uma resposta positiva, como admitir que a pressa convertida em açodamento suplante a garantia da prova, sem que se perverta a Constituição em mera folha de papel? Aliás, indesejada folha de papel!

Nesse sentido, cumpre relembrar a advertência de Ihering, para quem um povo que eventualmente se deixasse roubar uma légua quadrada de seu terreno veria em breve roubarem-lhe todas as outras, até que nada mais lhe ficasse a pertencer e deixasse de existir como Estado.(3)

A Constituição, acredita-se, é o terreno jurídico-legal de um povo, de maneira que se é permitida a expropriação deste terreno, por mínima que seja, por quem quer que seja, logo verá expropriada toda a base jurídica em que se assenta, acordando sob o guante de um novo Estado, de feitio indefinido e, quem sabe, policialesco ou ditatorial.

Para terminar, salientamos que o caso concreto foi objeto de habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo a 12ª Turma Criminal concedido a ordem para anular a sentença prolatada ao alvedrio da prova incessantemente pleiteada e intransigentemente negada. Enfim, há boas luzes no caminho.

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NOTAS

(1) HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Tradução de Pedro Cruz Villalon. 2ª ed., Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1992, p. 42.

(2) Processo penal constitucional, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 77.

(3) A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 15.

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Simone Haidamus é advogada criminal em São Paulo.
Douglas Lima Goulart é advogado criminal em São Paulo, especializando em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas.

Artigo: O princípio da motivação como garantia processual

Douglas Lima Goulart
Conteúdo Jurídico, 12.fev.2011
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Pode-se dizer que o princípio da motivação das decisões judiciais, previsto no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, compreende verdadeiro consectário lógico da garantia do devido processo legal, estabelecido no artigo 5.º, inciso LIV da Carta de Outubro. É, portanto, cláusula pétrea (art. 60, §4.º, inciso IV, CF/88).

O texto normativo ganhou previsão expressa na Constituição com a Emenda Constitucional n.º 45/04, tendo o constituinte derivado estabelecido que as decisões judiciais devem, necessariamente, ser motivadas, sob pena de nulidade insanável. Isto se dá porque em um Estado Democrático de Direito não se pode admitir que os atos do Poder Público sejam expedidos com descaso às garantias constitucionais do indivíduo.

Observa-se que tal princípio, gerado no berço do constitucionalismo moderno, detém amplíssima aplicabilidade no universo jurídico, mas é justamente na seara penal, pela relevância e gravidade dos interesses envolvidos, que se demonstra todo o seu espectro garantista, de verdadeira proteção do cidadão contra eventuais arbítrios produzidos pelo Estado em sua concepção leviática.

É importante determinar, contudo, não ser a simples – ou simplória – motivação que há de satisfazer os fins propostos pela Carta da República.

Motivado, na concepção natural do termo, todo ato o é, pois, ainda que deveras direto, arbitrário ou determinista, sempre carregará o esboço de uma vontade dirigida e manifestável, para que possa se comunicar minimamente no plano social. Tal parece-nos ser a base do conceito de interação a que alude HABERMAS[1].

Ocorre que quando se reporta ao plano jurídico, decisões judiciais stricto sensu, como a decretação de medida cautelar ou o recebimento de uma denúncia, por exemplo, faz-se necessário um plus no tocante a simples motivação da manifestação de vontade, tornando-se imprescindível o que aqui se denomina fundamentação qualificada.

Tal adjetivação propõe que a decisão judicial deve se apresentar comprometida com as circunstâncias e pormenores do caso concreto, pesando detidamente o pró e o contra de cada medida passível de adoção. Logo, o ato judicial decisório está além da mera ciência, pois comporta análise. Está aquém da Lei, pois implica posicionamento.

É imprescindível, ainda, que o posicionamento seja determinado (e não determinista), coeso e impessoal, onde o juiz demonstre uma visão holística do problema e domínio do fato, bem como se comprometa a atuar com respeito à tragédia penal, promovendo uma abordagem conglobante do caso.

Nesse sentido, observa-se interessante advertência doutrinária, da lavra de UADI LAMMÊGO BULOS:

“Para que uma decisão seja motivada não basta a menção pura e simples aos documentos da causa, às testemunhas ou à transcrição dos argumentos dos advogados. O requisito constitucional só será satisfeito se existir análise concreta de todos os elementos e demais provas dos autos, exaurindo-lhes a substância e verificando-lhes a forma. Só assim a higidez de um decisum se aferirá, compatibilizando-se com a mensagem insculpida no preceito em epígrafe.”[2]

Da localização e entrelaçamento sistêmico do texto constitucional, nota-se que a fundamentação qualificada configura verdadeira exigência de segurança jurídica, ao passo que dá ares de democracia à função jurisdicional.

Nada obstante, a práxis tem demonstrado a adoção de via inversa por parcela considerável dos magistrados, os quais, fundados no acúmulo de serviço, deixam de conferir motivação apta ao ato decisório.

Chega-se mesmo à adoção de técnica administrativa conhecida como motivação aliunde (de outro lugar), onde o juiz simplesmente toma de empréstimo as razões do Parquet, às quais remete o leitor dos autos.

Em que pese a realidade do acúmulo de trabalho, há que se atentar para o fato de que estamos tratando de garantias individuais, as quais comportam a máxima expressão normativo-constitucional. Logo, o atendimento eficaz de tais pretensões já implica no mínimo exigível, não sendo crível a admissão de uma justiça burocrática e autofágica, onde direitos primaciais são suprimidos por um indevido carimbalismo cartorário.

Com efeito, foi-se o tempo em que se satisfazia a decisão judicial com o caráter de ordem, de imposição. Sua natureza hoje é toda outra, de verdadeira resposta – ao réu, à vítima e à sociedade. E toda resposta implica em explicação.

Conforme se vê, o princípio da motivação não se resume no processo e no direito das partes de conhecerem o veredicto judicial, mas, acima disso, caracteriza uma verdadeira garantia de ordem política ou garantia da própria jurisdição, tratando-se de requisito de validade do ato decisório a expressar a facies material do devido processo legal.

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[1] HABERMAS, Jürgen. Técnica e ciência como ideologia. Lisboa: Edições 70, 1987, p. 57.

[2] Constituição Federal anotada, 8.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 946 – grifo nosso.

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GOULART, Douglas Lima. O princípio da motivação como garantia processual. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 fev. 2011.

Artigo: O direito de falar por último

Helios Nogués Moyano e Douglas Lima Goulart
IBCCRIM, jan.2011
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O princípio denominado due process of law (inc. LIV, art. 5º, CF/88) compreende espécie de garantia constitucional inominada,(1) a qual serve de fundamento para o aperfeiçoamento do processo penal por intermédio de construções doutrinárias e jurisprudenciais.

Trata-se de garantia pétrea,(2) a qual apresenta duplo matiz. O primeiro, de ordem principiológica, compreende os vetores de otimização do processo conforme os seus fins. O segundo, mais básico, informa o respeito estrito às normas de direito positivo. É o mínimo processual exigível, retirado da ideia primária de processo como sucessão concatenada de atos previamente estabelecidos em lei.

Nessa concepção, poder-se-ia alocar, como ideia nuclear (devido processo penal positivo), o direito de última manifestação, inerente à defesa, decorrente do art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, uma vez que resta clara a ordem determinada pelo dispositivo:

“Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.
[…]
§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.” (grifos nossos).

Contudo, temos notado a adoção, por parte de nossos juízos criminais, de procedimento absolutamente ilegítimo, no qual, convertidos os debates em memoriais, é concedida nova oportunidade de manifestação à acusação, quando a defesa alega matéria prejudicial ao mérito. Segundo tal entendimento, nesta situação, a acusação fala por último.

Fundamenta-se tal diretiva na inexistência de regramento próprio à situação no ordenamento processual penal, haja vista que a ordem das falas, estabelecida pelo artigo suprarreferido, compreenderia norma procedimental, alheia à hipótese de arguição de matéria nova, característica de defesa processual. Desse modo, em homenagem ao princípio do contraditório, tem-se compreendido que a lacuna deve ser preenchida mediante aplicação supletiva e analógica do Código de Processo Civil, onde se prevê o retorno dos autos à parte contrária.

Data vênia, o argumento é insustentável, residindo grande parte do equívoco na pretensão de se estabelecer indevida (con)fusão entre a processualística civil e a penal.

Não se nega aqui, por óbvio, a existência de alto grau de comunicabilidade entre os Estatutos, mas daí a se pretender interdependência há um salto inadmissível, por ser tal ideia absolutamente contrária ao reconhecimento hodierno da maioridade do processo penal. Este, é inegável, possui diretrizes próprias, distintas do processo civil.

Tal entendimento ganha força através da leitura constitucional do processo penal, o qual tem por norte a concretização da ampla defesa na especial circunstância de uma persecução criminal.

Por defesa, deve-se compreender antes um ato de resistência do que um confronto. Este é típico da esfera cível, sendo inviável na seara processual penal, face à desproporcionalidade de forças entre o indivíduo e o Estado. Ao acusado basta resistir, mesmo porque recebe a tutela do princípio do favor rei.

A participação das partes no processo penal é iniciada, portanto, com uma acusação, um ato de afronta, devendo se encerrar, necessariamente, em um ato de resistência. Tal compreensão tem raízes profundas na história, podendo ser antevista em Hobbes, quando se referia à incolumidade do foro íntimo do cidadão frente ao Estado leviático:

“[…] se o soberano não pode intrometer-se no foro interno, quando o fizer não resta outra alternativa senão reconhecer que nasce aí um direito de resistência do súdito.”(3)

Frente a essas premissas, observa-se que as alegações finais (ou memoriais escritos) compreendem o ápice da resistência, estando a sua razão de ser diretamente atrelada à ordem processual comum, a saber: primeiro a acusação, após, e sempre, a defesa.

Contudo, em uma das poucas vezes em que foi chamado a decidir sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal avalizou a inversão ora suscitada, sugerindo que, “quando a defesa argúi questão preliminar nas alegações finais, é legítima a abertura de vista e manifestação do Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327, primeira parte, do Código de Processo Civil, como previsto no art. 3º do Código de Processo Penal, pois em tal caso é de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao princípio do contraditório, cujo exercício não é monopólio da defesa.”(4)

A respeito do julgado, vale a transcrição do art. 327 do CPC:

“Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental […].” (grifo nosso).

Em divergência ao posicionamento firmado no Acórdão, temos o voto prolatado pelo Ministro Marco Aurélio, o qual sustenta a impropriedade da concessão de oportunidade final de manifestação à acusação:

Senhor Presidente, encerra-se a instrução com as alegações finais, ficando o processo pronto para ser sentenciado. O Código de Processo Penal revela que se observa, sempre, por último, a fala da defesa. Esta regra é categórica, peremptória, muito cara, considerado o devido processo legal e o direito de defesa. Preliminares porventura suscitadas, relativas à causa, não sugerem, como as demais matérias também, reabertura de vista ao Ministério Público para aditar as alegações primeiras. A derradeira oportunidade que o Ministério Público tem para falar nos autos, como titular da ação penal, é nas alegações finais, que se situam em período anterior ao pronunciamento da defesa. Houve a quebra da ordem natural das coisas, importantíssima para que se tenha como observado o devido processo legal, tanto que está no Código de Processo Penal. Por isso ou por aquilo, não quero saber, tivemos o afastamento da regra segundo a qual, em primeiro lugar, apresenta alegações finais o Ministério Público e, em segundo lugar, a defesa.

Peço vênia ao Ministro-Relator para concluir que procede o vício. Quando o Juízo abriu uma nova oportunidade ao Ministério Público para falar acabou criando, no tocante às alegações finais da defesa, transgredindo a ordem ditada pelo Código de Processo Penal, um contraditório indevido, à margem, portanto, do que está normatizado. Concedo a ordem, declarando a nulidade do processo a partir dessa indevida inversão.”(5)

Conforme visto, o Ministro Marco Aurélio adota como razões de decidir a infringência aos princípios da ampla defesa e do due process of law, deixando claro que o procedimento ora avaliado compreenderia verdadeira “quebra da ordem natural das coisas”.

Em respaldo à linha principiológica adotada por Marco Aurélio, cabe ressaltar que, ao validar tal procedimento, o Judiciário não está elaborando interpretação ampliativa de regra processual, mas, muito pelo contrário, estabelece indevida exegese restritiva de garantia pétrea, prevista no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal de 1988. Em palavras simples, rema contra a maré do processo penal.

Mas não é só. Ainda que ignorado o valor da norma constitucional, resta evidente ser absolutamente impraticável a exegese proposta na ementa do julgado.

Isso porque o art. 327, primeira parte, do Código de Processo Civil tem aplicação condicionada às matérias previstas no art. 301 do referido Estatuto Processual, não havendo, aí, menção a grande parte das situações passíveis de serem alegadas em preliminar no processo penal, v.g., o pagamento do tributo nos crimes fiscais, dentre outras formas de extinção da punibilidade.

Logo, não havendo coincidência temática entre as matérias elencadas na norma condicionante e no processo penal (caso concreto), resta evidente a impropriedade técnica da operação.

No mais, constata-se que o raciocínio possui defeito tautológico, uma vez que é construído sob terreno infértil, caracterizado pela indevida confusão estabelecida entre silêncio normativo e lacuna. Ora, lacuna denota falha, defeito, incompletude. Em sentido oposto, silêncio transmite a ideia de ausência de exceção. Neste caso, o Código silencia, não erra, determinando que a defesa há de falar por último, ainda quando alegue preliminares. Assim não fosse, qual seria a razão do não preenchimento do tema quando das recentes reformas processuais, em que foram alterados artigos diretamente ligados ao assunto? Convém frisar que também o Código de Processo Penal Militar nada prevê a respeito do retorno da fala à acusação,(6) no que é seguido pelo atual projeto de Código de Processo Penal.(7)

Resta evidente, portanto, a disparidade entre a processualística civil e a penal, sem o que bastaria a edição de um único estatuto. É visível, ainda, a inexistência de relação hierárquica entre os Códigos, havendo apenas especialização. Assim, ao processo civil, os interesses civis; ao processo penal, as garantias individuais, indisponíveis por natureza.

Por fim, sem desmerecimento de todas as construções hermenêuticas supra alinhavadas, nunca é demais relembrar o simples, ora manifestado na lição basilar de que toda interpretação desfavorável ao réu merece aplicação restritiva, também por força do princípio do favor rei.

Nessa esteira, de duas uma: ou se prolata sentença imediatamente após as manifestações da defesa; ou se dá vista à acusação, retornando-se, ainda outra vez, à defesa, para só então seguirem os autos conclusos para sentença.

Esta última hipótese, acreditamos, compreende um meio termo interessante, capaz de dar abrigo à máxima efetividade do contraditório, sem descurar das exigências intrínsecas à ampla defesa.

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NOTAS

(1) FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 46.

(2) Art. 60, § 4º, inc. IV, CF/88.

(3) Apud ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 136.

(4) HC nº 76.420-1/SP, grifo nosso.

(5) Idem, grifo nosso.

(6) Art. 428, CPPM.

(7) “Art. 267. Encerrada a instrução, as partes serão intimadas para apresentarem alegações finais no prazo sucessivo de 10 (dez) dias. § 1º O assistente e a parte civil apresentarão suas alegações finais após o Ministério Público e antes do acusado, no prazo de 5 (cinco) dias.”

MOYANO, Helios Nogués e GOULART, Douglas Lima. O direito de falar por último In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 218, p. 15-16, jan.2011.

Notícia: Maluf é condenado por acusar procurador de perseguição política

Publicado no Conjur
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A Justiça não está dando sossego ao ex-prefeito Paulo Maluf (PP) nas últimas semanas. O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação de Maluf por ter acusado o então procurador de Justiça Alberto Andrade Neto de perseguí-lo politicamente.

O ex-prefeito — que ao lado do filho Flávio cumpre prisão preventiva por coação de testemunhas no processo em que é acusado de lavagem de dinheiro, evasão, sonegação fiscal e corrupção — foi condenado a pagar indenização de 200 salários mínimos a Andrade.

Andrade, que atualmente é desembargador do TJ paulista, foi o autor das investigações criminais contra Maluf e seu afilhado político e sucessor, Celso Pitta (PSL), no escândalo dos Precatórios. Na época, Pitta era secretário de Finanças da gestão de Maluf.

Diversas vezes, Maluf acusou Andrade, em declarações publicadas em diversos veículos de imprensa, de estar o prejudicando por motivos políticos. Segundo ele, o então procurador era filiado ao PT e isto o estimulava a fazer denúncias infundadas.

No programa do jornalista Boris Casoy, o ex-prefeito chegou a dizer que considerava “nojento e asqueroso o partidarismo” com que o procurador fazia a investigação sobre o caso, que teve desdobramentos também na Promotoria da Cidadania.

Durante um debate da campanha eleitoral municipal de 2000, Maluf repetiu as acusações, trazendo supostas “provas”. O ex-prefeito foi questionado pela então candidata Marta Suplicy (PT) sobre uma decisão que condenava Maluf e outros réus a devolver R$ 1,2 bilhão aos cofres públicos. O ex-prefeito repetiu que aquilo era uma perseguição política e anunciou um suposto número da ficha de filiação de Andrade ao PT.

Para a advogada Simone Haidamus, que defendeu Andrade ficou evidente a intenção de Maluf de desqualificar o trabalho do procurador. “A acusação é absurda, porque a Constituinte de 1988 proíbe expressamente os integrantes do Ministério Público de ter atuação político-partidária”, diz. Ela lembra ainda que o hoje desembargador Alberto Andrade Neto atuou como promotor desde 1980.

O desembargador é filho do ex-presidente do TJ Weiss de Andrade, que dirigiu o tribunal paulista entre 1994 e 1996. Segundo informações publicadas nos jornais desta terça-feira (13/9), Flávio Maluf havia sugerido ao pai que conversasse com o desembargador aposentado para que ele tentasse convencer o doleiro Vivaldo Alves, conhecido como Birigui, a não comprometer a família Maluf em seu depoimento.

A referida conversa faz menção ao “velhinho de Minas”. Weiss é mineiro e voltou para o seu estado natal após se aposentar no Tribunal de Justiça. Depois que foi procurado pela PF, Birigui contratou o desembargador aposentado para acompanhar seu caso.

Nas conversas, gravadas pela Polícia Federal com autorização judicial, Maluf e o filho discutem sobre a possibilidade de convencer o antigo desembargador a orientar seu cliente para não incriminá-los. “O velhinho é meu amigo mas não posso ser eu, porque meu nome não pode aparecer”, diz o ex-prefeito.

O filho do ex-prefeito ponderava que apesar dos riscos, procurá-lo seria a solução. “Se fosse para arriscar os cem por cento, era ligar para o velhinho lá”, sustentou. Não há nos documentos da Polícia Federal nenhuma prova de que Weiss chegou a ser procurado por um dos Maluf ou seus emissários.

Artigo: Da necessidade do exame de corpo de delito nos crimes contra a ordem tributária

Por Helios Nogués Moyano, Fernanda Velloso Teixeira e Carlos Alberto Pires Mendes

Não constitui exagero afirmar que a grande maioria dos processos criminais para a apuração dos delitos tributários, tanto na esfera estadual quanto na federal, encontram seu desfecho — seja com sentença absolutória ou condenatória — sem a realização do imprescindível Exame de Corpo de Delito.

A incipiente jurisprudência que se formou em torno do tema vem aceitando que a materialidade nos crimes tributários seja comprovada, não pelo Exame de Corpo de Delito como quer o legislador, mas sim pela “prova” produzida pela Administração Fazendária consubstanciada no Auto de Infração e Imposição de Multa (1).

Entendemos, com a devida vênia, que tal posicionamento não se sustenta, já que os delitos contra a ordem tributária, materiais que são, deixam vestígios, sendo de rigor, portanto, a realização do Exame de Corpo de Delito, representado pela perícia contábil, a ser feito pelos peritos do Instituto Nacional de Criminalística, no âmbito federal, e pelos do Instituto de Criminalística, no âmbito estadual.

E mais: diante do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), nada, rigorosamente nada justifica que o aludido exame deixe de ser realizado durante o inquérito policial.

Com efeito, o art. 6º, inc. VII, do Código de Processo Penal, reza que a autoridade policial deverá — essa é a palavra utilizada pelo legislador —, “logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito”.

E quando seria cabível a realização desse exame? O art. 158 do Código de Processo Penal responde: “quando a infração deixar vestígios”.

Aliás, esse art. 158 diz muito mais. Segundo esse dispositivo, quando o crime for material, isto é, daqueles que deixam vestígios, “será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado“.

Note-se que o legislador, tamanha a importância que dá à realização desse exame nos crimes que deixam vestígios, não permite sua substituição nem mesmo pela própria confissão, tida por alguns como a rainha das provas.

Além do mais, é sabido que o magistrado e a autoridade policial podem negar qualquer “perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade”, “salvo o caso de exame de corpo de delito” — é o que determina, com precisão, o art. 184 do Código de Processo Penal.

Nessa ordem de ideias, portanto, mostra-se inaceitável que nos crimes tributários o Exame de Corpo de Delito seja substituído pelo Auto de Infração e Imposição de Multa, o qual, não é ocioso apontar, é produzido por quem é parte e consequentemente tem indisfarçável interesse no desfecho do feito, como é o caso do Fisco.

Ademais, a lei adjetiva penal, que tem uma preocupação toda especial com a efetiva produção da prova da materialidade nos crimes de dano, é expressa quanto à única hipótese em que o Exame de Corpo de Delito pode deixar de ser realizado com base diretamente em vestígios. De fato, de acordo com o art. 167 do Código de Processo Penal, o exame de corpo de delito indireto, isto é, aquele produzido mediante testemunhas, só pode ser validamente realizado quando houver “desaparecido os vestígios” da infração. Somente nessa hipótese — e somente nela — é que o processo por crime material pode estar desacompanhado do Exame de Corpo de Delito direto.

Por outro lado, se nos feitos destinados a apurar qualquer dos delitos descritos na Lei de Propriedade Intelectual — todos de menor potencial ofensivo“a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito”, como então admitir que nos crimes tributários a inicial acusatória venha desacompanhada de perícia contábil? Ora, basta destacar que nos delitos descritos no art. 1º da Lei nº 8.137/90, por exemplo, a pena mínima é de dois anos de reclusão.

Também nos parece um absurdo que não se dê ao empresário — no mais das vezes primário, de bons antecedentes, que cria empregos e que muitas e muitas vezes é levado à evasão fiscal exclusivamente pelos desacertos governamentais — as mesmas garantias que são dadas, por exemplo, aos acusados pelo nefasto crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Sim, pois enquanto a denúncia por estes delitos só é recebida se instruída com pelo menos um laudo de constatação, assinado por pessoas em tese imparciais, as denúncias por sonegação fiscal são recebidas com base numa simples autuação, no mais das vezes provisória — tendo em vista a sempre presente possibilidade de impugnação — elaborada, repita-se, por quem é parte e tem interesse direto no desfecho da causa.

Pior, muito pior, é que enquanto doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar a impossibilidade de uma condenação por crime de tráfico ilícito de entorpecentes sem que conste dos autos do processo o Exame de Corpo de Delito, nesses casos representado pelo Laudo Toxicológico definitivo, todos os dias são condenados empresários com base única e exclusivamente no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado pela fiscalização federal ou estadual.

Concluindo, se o princípio constitucional do devido processo legal em questões criminais é o respeito incondicional às normas do nosso ordenamento processual, respeito esse representado pelo acatamento dos dispositivos legais válidos e vigentes, força é convir que toda ação penal para a apuração de delitos tributários iniciada sem a prévia realização do exame de corpo de delito (perícia contábil) caracteriza indiscutível coação ilegal, porquanto instaurada em total desrespeito àquele princípio, eivando de nulidade o processo e desafiando a utilização de habeas corpus.

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Nota

(1) Nesse sentido: TJ/SP, HC nº 274.823-3/1, rel. des. Augusto César, 6ª CCrim., j. 04.03.99, v.u., DOE 03.05.99; TRF 3ª Região, HC nº 1999.03.00.043410-8/SP, Rel. Des. Theotonio Costa, 1ª Turma, j. 29.02.00, v.u., DJU 28.03.00.

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Helios Nogués Moyano, Fernanda Velloso Teixeira e Carlos Alberto Pires Mendes são advogados em São Paulo.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués; TEIXEIRA, Fernanda Velloso; MENDES, Carlos Alberto Pires. Da necessidade do Exame de corpo de delito nos crimes contra a ordem tributária. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 102, p. 05, Maio/2001.

Artigo: CPI não pode quebrar sigilo bancário

Por Helios Nogués Moyano e Adriano Salles Vanni

O segredo acerca das finanças caracteriza direito individual que não só pode como deve ceder diante de interesse maior como, v.g., o da coletividade. Entretanto, não se pode atingir determinado direito sem que para tanto sejam tomadas todas as precauções possíveis no sentido de garantir que a pessoa alcançada por essa medida seja afetada o mínimo necessário.

Juarez Tavares, em erudito parecer publicado no número um da Revista Brasileira de Ciências Criminais sob o título “A violação ao sigilo bancário em face da proteção da vida privada”, após lapidar enunciado no sentido de que “o sigilo não é do banco, é do homem que utiliza o banco, que com ele negocia”, nos lembra, equacionando o problema com rara precisão, que “a Constituição Federal de 1988, acolhendo precisamente os eflúvios liberais das leis fundamentais européias de pós-guerra, inseriu entre os direitos e garantias individuais a proteção à esfera privada” e que, “disposto como direito fundamental, por extensão da proteção à vida privada, o sigilo bancário constitui, na verdade, o que a doutrina chama de direito individual relativo, isto é, sua proteção pode ceder diante do interesse público relevante e maior a exigir a divulgação de dados individuais, desde que, entretanto, assegurados o devido processo legal e todas as garantias de preservação da vida privada”. (1)

Consequentemente, tratando-se de quebra de sigilo bancário, mostra-se imprescindível que a legislação pertinente a tão delicado assunto seja absolutamente respeitada.

Nenhuma concessão pode ser feita, muito menos para alargar o conteúdo e o alcance das normas que regulamentam a matéria. Pelo contrário, a interpretação dessa legislação deve ser sempre e sempre restritiva. Ou, nas palavras de José Carlos Dias, insigne advogado de São Paulo, “impossível cogitar-se de exegese que induza ou tolere interpretação extensiva de qualquer artigo de lei, que tenha por finalidade violar as prerrogativas da cidadania”. (2)

Pode-se afirmar, portanto, que o sigilo bancário é direito individual, que, apesar de constitucionalmente protegido, pode ser violado, posto que não é absoluto e sim relativo, devendo, para tanto, ser observados não só o devido processo legal como todas as garantias de proteção à intimidade, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais. Vale dizer, só é possível violar sigilo bancário mediante ordem de quem a lei confira poderes nesse sentido, e desde que esses poderes sejam exercidos de acordo e dentro dos limites estabelecidos nessa mesma lei.

Pois bem. A legislação específica acerca da matéria em exame é composta, basicamente, do art. 38, caput e §3º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, sendo que a análise da doutrina e da jurisprudência acerca deste artigo de lei, bem como do parágrafo mencionado, parece indicar uma tendência francamente majoritária, para não dizer absoluta, no sentido de que a violação do sigilo bancário pode ser determinada diretamente pelas CPIs.

Entendemos, entretanto, não existir embasamento legal para tanto. Cremos que a única possibilidade de se obter — de forma lícita — a quebra desse sigilo é por meio de ordem judicial. Aliás, ordem judicial devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF). Ademais, diante do teor da legislação vigente, o Judiciário só poderá romper o manto protetor das informações bancárias na constância de uma ação judicial, nunca com base apenas num procedimento de natureza meramente administrativa.

Quebra de Sigilo Bancário pelo Poder Judiciário

A cabeça do art. 38 da Lei nº 4.595/64 contém a regra geral acerca da questão, com a seguinte redação:

“As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”.

Contudo, já no parágrafo primeiro desse dispositivo, está implicitamente contida não só a autorização legal para o Poder Judiciário quebrar essa regra, como também, e sobretudo, as circunstâncias e o momento em que pode fazê-lo.

Consta do referido parágrafo:

“§ 1º As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legitimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma” (grifamos).

Três expressões ali contidas merecem destaque: “ordenados”, “em juízo” e “partes legítimas na causa”.

A primeira delas importa, s.m.j., na seguinte conclusão: afirmando o legislador que o Poder Judiciário ordenará ao Banco Central e às instituições financeiras que prestem informações acerca de suas operações ativas e passivas, bem como sobre os serviços por elas prestados, deixa evidente que o Judiciário tem o poder de ordenar, de determinar que assim seja feito, sem qualquer possibilidade de negativa por parte dessas instituições.

Já as duas últimas, apontam o momento em que a autoridade judicial poderá determinar essas medidas: apenas na constância de uma ação judicial.

Manoel Pedro Pimentel, analisando e comentando este dispositivo, em sua obra Direito Penal Econômico, e chamando a atenção para essas duas expressões, ambas com um significado técnico-jurídico absolutamente definido, conclui, com toda propriedade, que “se o juiz não estiver no pleno exercício da atividade jurisdicional, não poderá ordenar tais diligências, mesmo que pretenda fazê-lo no exercício regular das suas funções administrativas”. (3)

Aliás, segundo o saudoso professor da Universidade de São Paulo, “nem mesmo o Presidente do Tribunal de Justiça, que é o chefe do Poder Judiciário, poderá ordenar tais providências, a não ser em razão de uma causa, entendida esta expressão no seu sentido de demanda, da ação judicial”. “Causa é a demanda, a ação posta em juízo”, insiste o mestre, esclarecendo, ainda, que a “causa poderá ser, com o sentido de demanda, de natureza civil, criminal, trabalhista, etc., não se incluindo nesse conceito os procedimentos administrativos…”. (4)

E com toda razão o renomado mestre.

A uma, porque, “como é cediço, os termos técnicos da lei devem ser interpretados tecnicamente, pois, observou o ex-ministro do STF Firmino Vaz, se há, na lei, ‘palavra de significação científica, não há porque, em substituição, empregar-se a estranha ao falar científico’”.Aliás, “princípio fundamental de hermenêutica determina que as palavras ou termos da lei devem ser interpretados no seu sentido normal, usual, comum, ordinário ou popular, salvo quando se utilizam termos técnicos, pois estes devem ter o sentido técnico”. (5)

A duas, repita-se, porque não é permitido ao aplicador da lei alargar o conteúdo desta para ferir direito individual, máxime se constitucionalmente protegido.

Assim, como afirmado anteriormente, mostra-se evidente que o Poder Judiciário, apesar de ter o poder legal de determinar a quebra de sigilo bancário, só poderá fazê-lo na constância de uma ação judicial, jamais durante ou com fundamento apenas em procedimento administrativo, não havendo, portanto, embasamento legal para qualquer ordem judicial que vise violar sigilo bancário durante ou na constância de inquérito policial, pois não resta dúvida que este “é um procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória…”. (6)

Quebra de Sigilo Bancário pelas CPIs

O parágrafo 3º do art. 38 da Lei nº 4.595/64 encontra-se assim redigido:

“§ 3º As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil” (grifei).

Diante do teor desse parágrafo, parece existir um quase consenso no sentido de que as CPIs têm poderes para ordenar a quebra de sigilo bancário. É o que pensa, dentre outros, o próprio Tavares, para quem, “conforme a Lei 4.595/64, ainda em vigor, a violação do sigilo bancário só se poderá realizar mediante ordem do Poder Judiciário (§ 1º), do Poder Legislativo (§ 2º) ou de Comissão Parlamentar de Inquérito (§ 3º)”. (7)

Contudo, não nos parece ser esse o resultado da melhor interpretação sistemática desse dispositivo. Não se pode negar que ele, lido e estudado de forma isolada, passa a nítida impressão de que uma CPI pode, sem qualquer solicitação prévia ao Judiciário, quebrar o sigilo bancário de alguém. E isto, porque nele o legislador se utilizou de vocábulo que aponta nesse sentido. Afinal, afirmando a lei que as CPIs obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras (§ 3º), parece impossível uma negativa por parte daquelas instituições em fornecer informações bancárias, suas ou de seus clientes, quando a solicitação provenha de uma CPI.

Ocorre, entretanto, que esse dispositivo não pode ser interpretado sem levar em consideração o disposto no parágrafo seguinte, assim redigido:

“§ 4º Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2º e 3º, deste artigo, deverão ser aprovados pelo plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros”(grifamos).

Note-se que, aqui, o legislador preferiu o vocábulo pedidos, que tem um significado técnico-jurídico perfeitamente definido. Pedir, juridicamente, tem o sentido de requerer e não de requisitar, sendo que “requisição tem conteúdo de exigência e significa mais que requerimento. Requisitar é pedir aquilo que deve ser feito, requerer é pedir aquilo que pode ser feito”. (8)

Não é por outro motivo que o legislador, querendo dar a determinada autoridade o poder de determinar que certa diligência seja cumprida, lança mão, sempre, do verbo requisitar. Entretanto, quando quer que o cumprimento de uma diligência fique a critério de quem estiver encarregado de determiná-la ou de cumpri-la, usa os vocábulos pedir, requerer. E assim é — e de fato é, pois além de não existirem na lei palavras inúteis, repita-se, os termos técnicos nela utilizados devem ser interpretados sempre tecnicamente — as CPIs, quando precisarem de informações protegidas pelo sigilo bancário, ademais de contar com a aprovação prévia da maioria absoluta de seus membros, terão, necessariamente, que pedir ao Poder Judiciário que determine seu fornecimento por parte de alguma instituição financeira, pois, como demonstrado, é ele o único a quem a lei confere poderes para tanto.

Só pode ter sido essa a vontade do legislador. Caso contrário, no § 4º não teria usado o vocábulo “pedidos” e sim “requisições”. Ou, ao menos, teria se valido da mesma expressão utilizada no § 1º “…informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário…”.

Por outro lado, insista-se, para o Poder Judiciário atender a esse pedido não bastará que o mesmo esteja devidamente instruído com a prova de sua aprovação por parte das autoridades competentes (maioria absoluta dos membros da CPI). Será necessário, também, que o requerimento seja feito em razão de uma ação judicial, porquanto, sua existência, como já demonstrado, é condição sine qua non para que qualquer autoridade judicial possa determinar a quebra de sigilo bancário.

Contudo, e sem embargo do até agora exposto, há quem sustente que o simples fato do art. 58, § 3º, do texto constitucional, ter atribuído às CPIs poderes de investigação próprios das autoridades judiciais as autoriza a determinar, diretamente, a quebra de sigilo bancário.

Entretanto, isto não é correto.

Afinal, se “o inquérito parlamentar propriamente dito ostenta natureza administrativa, tanto na forma como na substância, com finalidade meramente investigatória” (9); se as CPIs ostentam poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, e; se estas não podem quebrar o sigilo bancário com base apenas num procedimento administrativo, podendo fazê-lo somente no desempenho de sua atividade jurisdicional e na constância de uma ação judicial, como se permitir que uma CPI, que sempre e sempre estará atuando no âmbito de um procedimento de natureza eminentemente administrativa, determine a quebra do sigilo bancário deste ou daquele cidadão, cuja intimidade (e o segredo quanto às suas finanças faz parte dela) está constitucionalmente protegida?

Para tanto, ter-se-ia que alargar o conteúdo da legislação em vigor para atingir direitos e garantias fundamentais, o que, além de se mostrar absolutamente inaceitável num Estado Democrático de Direito, representaria, sem dúvida, um mau maior que aquele que se quer remediar com a quebra do sigilo, pois estar-se-ia agredindo frontal e irremediavelmente a própria ordem jurídica que se pretende proteger.

Ademais, como argutamente observa o professor titular da Faculdade de Direito da USP e doutor em Direito pela Universidade de Paris, Fábio Konder Comparato, “a atribuição constitucional às comissões parlamentares de inquérito dos ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’, vale repetir, importa em si mesma, uma óbvia limitação de grau: aqueles órgãos legislativos não têm poderes superiores aos que competem ao Judiciário, em qualquer circunstância”. (10)

As CPIs, portanto, não podem determinar diretamente, isto é, sem passar pelo crivo do Judiciário, qualquer violação de sigilo bancário, sob pena de praticarem inquestionável abuso de poder, sendo certo que os representantes ou diretores de instituições financeiras que fornecerem informações sobre a movimentação bancária de algum cliente, atendendo à solicitação emanada de qualquer outro órgão que não o Judiciário estarão, pelo menos em tese, praticando o crime descrito no § 7º do art. 38 da Lei nº 4.595/64, sujeitando os infratores “à pena de reclusão, de um a quatro anos”, ou, conforme o caso, o delito descrito no art. 18 da Lei nº 7.492/86, com idêntica pena corporal acrescida de multa, sendo-lhes lícito, entretanto, valer-se de mandado de segurança ou de habeas-corpus, conforme o caso, para se proteger de eventuais ilegalidades contra eles praticadas por alguma autoridade.

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Bibliografia

(1) Págs. 106/107;
(2) “Sigilo Bancário – Quebra – Requisições da Receita Federal e do Ministério Público” in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 11, p. 240.
(3) Ob. cit., Ed. RT, São Paulo, 1973, p. 188.
(4) Idem, p. 189 – grifos nossos.
(5) AZEVEDO, David Teixeira de, “Breve Reflexão Sobre o Art. 83 da Lei nº 9.430/96″, Boletim do IBCCRIM, nº 53/07.
(6) MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Ed. Bookseller, Campinas, SP, 1997, vol. I, p. 148 – grifamos.
(7) Idem supra, p. 107 – grifos nossos.
(8) Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, vol. 34. p. 73.
(9) TUCCI, Rogério Lauria, “Comissão Parlamentar de Inquérito. Atuação – Competência – Caráter Investigatório”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 6, p. 175 – grifamos.
(10) “Comissões Parlamentares de Inquérito – Limites”, Revista Trimestral de Dir. Público – 5, p. 74.

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Helios Nogués Moyano é advogado em São Paulo e ex-tesoureiro do IBCCRIM.
Adriano Salles Vanni é advogado em São Paulo e tesoureiro do IBCCRIM.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués; VANNI, Adriano Salles. CPI não pode quebrar sigilo bancário. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 52, pp. 12-?, Julho/1997.

Artigo: Um só disparo, letal, autoriza a desistência?

Por Helios Nogués Moyano

Ementa: “Homicídio. Tentativa. Ausência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Desferimento de tiro único. Ferimento grave, suficiente, por si, à produção do evento letal. Fase executória completa. Desistência voluntária. Incompatibilidade. Reconhecimento.

“Um tiro único que produz ferimento grave e bastante à produção do evento letal, tornando desnecessária qualquer outra atividade do agente na busca do resultado ‘morte’, já representa esgotamento da fase executória, o que é incompatível com a desistência voluntária.” (TJSP – Ap. 126.825-3/5 – 3º Câmara Criminal – Rel. Des. Luiz Pantaleão – v.u., – j. 18.4.94)

Anotação: Sem adentrar na discussão, pois o reduzido espaço não comporta, quanto à desistência voluntária ser incompatível – sempre – com o esgotamento da fase executória, com o que não concordo, no v. aresto em questão verifica-se, data venia, um erro de interpretação do instituto, sobretudo quanto à vontade do legislador ao criá-lo.

É por todos sabido, que tanto a desistência quanto o arrependimento, contidos no artigo 15 do CP, são institutos criados por questões de política criminal. Com eles, o legislador tentou evitar a consumação do delito já em fase de execução, diminuindo-lhe as consequências. Assim, criou, na feliz expressão de Von Liszt, uma ‘ponte de ouro’ para a volta à legalidade, para a retirada do agente que ainda não consumou o crime da ilegalidade, nada obstante com sua atitude tenha se tornado passível de pena. É esse, em apertada síntese, o objetivo visado pelos referidos institutos.

De outro lado, por motivos óbvios, eles devem ser aplicados sempre em face do caso concreto. Consequentemente, se ficar demonstrado que o agente, dando início à execução de um crime de homicídio, efetuou um início disparo, e sem embargo de poder efetuar outros não o fez, sabendo que o fim almejado ainda não foi alcançado, é incontestável que usou ele aquela “ponte de ouro”, vale dizer, é indiscutível ter ele desistido voluntariamente, não podendo ser isso negado apenas porque a lesão já era suficiente, em tese, para provocar a morte da vítima.

Embora o tipo de lesão possa ser um valioso elemento para inferir a intenção – matar ou apenas ferir – ela, por si só, não pode representar o fim da execução quando, repita-se, ficar demonstrado que o agente possuía mais ou outros meios de realizar plenamente seu propósito delitivo.

Como lapidarmente assinalada por Frank, para caracterizar a desistência voluntária basta que o agente possa dizer “não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo”. Ora, no delito de homicídio tentado, independentemente do tipo de lesão, parece de uma claridade mediterrânea que realizar um único disparo, podendo efetuar outros, é prova suficiente de que seu autor não quis prosseguir, embora pudesse fazê-lo.

Por derradeiro, insta apontar, o caso em tela – único disparo, sendo possível outros – é a hipótese clássica, a mais usada pelos autores, tanto nacionais quanto estrangeiros, para exemplificar a desistência.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Um só disparo, letal, autoriza a desistência?. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 17, p.01, Junho/1994.

Artigo: Tóxicos: não basta a co-autoria para configurar a majorante de Associação

Por Helios Nogués Moyano

Ementa: “Tóxico – Tráfico – Apreensão de grande quantidade de cocaína – Desclassificação para uso – Inadmissibilidade – Acusados que admitiram a destinação ao comércio clandestino – Recurso não provido. Tóxico – Associação – Ausência de prova cabal do ‘animus‘ associativo dirigido ao comércio de drogas – Simples concurso de agentes que não configura o delito de associação – Recurso não provido.

Pena – Agravamento – Majorante do inciso III do artigo 18 da Lei Federal nº 6.368, de 1976 – Mero concurso de pessoas – Necessidade de prova da associação, com certo caráter de estabilidade prévia entre autores – Recurso não provido – (grifei) – TJSP – AC nº 110.032-3 – Sexta Câmara Criminal – Rel. Des. Márcio Bartoli – j. 11.09.91, – v.u., – RJTJESP – 134/459.

Anotação: Em relação ao entendimento quanto a majorante não incidir em hipóteses de mera coautoria, por exigir-se para tanto pelo menos certa estabilidade, vale lembrar outro importante julgado do TJSP, conduzido pelo Des. Gomes de Amorim e assim ementado:

“Tóxico – Associação criminosa – Requisitos – Estabilidade e permanência – Hipótese de simples concurso para o tráfico de cocaína – Aplicação tão somente do artigo 12 da Lei Federal nº6.368 de 1976 – Recurso provido para esse fim – Votos vencedor e vencido” (RjTJESP 137/586)

Por outro lado, a aplicação daquela majorante, como reconhecido pelo TJSP, exige o envolvimento de menores ou incapazes, seja como partícipes ou como destinatários do tóxico.

A propósito, v. aresto conduzido pelo Des. Canguçu de Almeida:

“A simples coautoria, sem que ela diga respeito a menores incapazes, não autoriza a majoração da pena, com respaldo no art. 18, inciso III, da Lei 6.368, de 1976. O preceito, em sua totalidade, nas duas alternativas que apresenta, contém norma de destinação específica à proteção daqueles que, por idade, ou por incapacidade, têm diminuída a personalidade, o poder de opção, o discernimento, a autodeterminação, de tal forma que a exasperação não terá lugar se a coautoria não envolver menores ou incapazes, nem o delito tiver por destinatários estes ou aqueles” (RLTLSP, 125/473).
No mesmo sentido coloca-se outro lapidar julgado do TJSP, da lavra do Des. Dirceu de Mello, onde traz à colação o prestigioso comentário do Magistrado carioca Mário Guaraci de Carvalho Rangel, e, ainda, lembra anterior aresto sufragado pela Egrégia Seção Criminal, conduzido pelo Des. Cunha Camargo (cf. RJTJSP, 120/519).


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Tóxicos: não basta a co-autoria para configurar a majorante de associação. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 15, p. 47, Abril/1995.

Artigo: Excesso de prazo na ultimação do feito, atribuível à defesa

Por Helios Nogués Moyano

Ementa: “Habeas-corpus. Réu preso. Excesso de prazo na formação da culpa. Demora que não é de ser imputada ao juiz da instrução. Cartas precatórias inquisitórias expedidas no interesse da defesa. Providências adotadas pelo juiz no sentido do cumprimento e devolução das cartas precatórias. Habeas-corpus, indeferido, sem prejuízo de outra impetração, perante o Tribunal de Justiça, se a situação perdurar por lapso de tempo injustificável.” (STF – HC n 70.472-7, 2 Turma, Rel. Min. Neri da Silveira,j. 19.10.93, m.v., DJU 26.11.93, p. 25.533).

Anotação: O julgado lança mão de dois fundamentos para justificar o excesso de prazo – a demora não pode ser imputada ao juiz da instrução; e as cartas precatórias foram expedidas no interesse da defesa.

Data venia, partindo-se do princípio de que, em regra, a demora não pode ser imputada ao magistrado e sim a deficiência do próprio Estado, a prevalecer aquele entendimento como justificativa para o constrangimento, poucas (ou nenhuma) prisões se tornariam ilegais quando ultrapassado o prazo legal para a formação da culpa.

O que unicamente pode ser tipo como justificativa do excesso é que a demora seja decorrente de ato da defesa.

Mas não é qualquer ato da defesa que importe em demora para a formação da culpa que justifica o excesso, retirando deste a capacidade de tornar ilegal a manutenção da prisão. É necessário que o ato seja comprovadamente procrastinatório, ilícito e/ou ilegal. Atos da defesa, praticados à luz do ordenamento jurídico, por motivos óbvios, não podem ser usados para justificar ilegalidades. Eles não se prestam para justificar o desrespeito ao princípio do devido processo legal.

E mais. O prazo para o encerramento da ação penal em primeira instância, incluindo a lavratura e publicação da sentença, não é, como sustentam alguns, criação jurisprudencial, o que permitira dilações “justificadas”. Data venia dos que assim pensam, os nossos Tribunais nada mais fizeram do que somar os prazos já existentes e previamente estipulados nos mais variados diplomas legais (CPP, Lei de Entorpecentes, etc.). Assim, toda dilação é ilegal. Aliás, nem o entendimento pretoriano que justifica o descumprimento desses prazos sob o argumento de que devem ser contados em conjunto pode prevalecer, posto que é notória a sua absoluta falta de amparo legal.

Quanto às cartas precatórias “expedidas no interesse da defesa”, elas tampouco justificam o excesso. A uma, porque o réu, pelo menos em tese, não escolhe suas testemunhas; serão sempre aquelas pessoas que conhecem os fatos ou sua vida, não podendo ser responsabilizado pela demora decorrente do local onde moram e da forma como a lei determina que sejam ouvidas quando residentes fora do distrito da culpa. A duas, porque a oitiva de testemunhas por precatória é decorrência de expressa previsão legal, sendo certo que o não cumprimento dentro do prazo estipulado pelo juiz não pode ser atribuído ao réu, e, consequentemente, não se pode, com esse fundamento, manter sua prisão se esgotado o prazo em questão.

Penso que o certo, o que atende aos interesses da Justiça, é que, na hipótese de expedição de precatória para oitiva das testemunhas de defesa, ao prazo normal para o encerramento de processo com réu preso deverá ser acrescentado o estipulado para o cumprimento da precatória, sendo que, nada obstante o disposto no art. 222, “caput”, do CPP, o “razoável” desse prazo, pelo menos no Estado de São Paulo, não fica a critério apenas do juiz.

De um lado, porque determinando a Lei Processual Penal o prazo de 20 dias para a oitiva das testemunhas da terra, obviamente não pode ser razoável prazo inferior a esse para a oitiva das de fora. De outro lado, porque nestes Estados a Corregedoria Geral da Justiça, em suas “Normas de Serviço”, determina que: “as cartas precatórias, firmadas pelo juiz, serão expedidas, observadas as formalidades legais, com os seguintes prazos: 1 – nos casos de réus presos em razão do processo, ou nos de processo falimentar: a) vinte dias, para comarcas localizadas no Estado de São Paulo; b) trinta dias, para comarcas localizadas em outros Estados” – grifei – (Capítulo V, Seção II, Subseção III, item 64).

É certo que essas mesmas “Normas de Serviço” permitem “a determinação de prazos diversos” que dependerão de “despacho judicial” (item 65). Mas, nesse caso, o despacho, por estipular prazo diferente da regra, obviamente, deverá ser fundamentado.

Portanto, pelo menos no Estado de São Paulo, o prazo para encerramento do processo em primeira instância, quando expedidas precatórias para oitiva das testemunhas de defesa poderá, em regra, ser aumentado no máximo em 20 ou 30 dias, dependendo do caso concreto.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Excesso de prazo na ultimação do feito, atribuível à defesa. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 13, p. 40, Fev./1994.

Artigo: Oficial de justiça absolve o réu

Por Helios Nogués Moyano

A estudante de Direito Ana Rita dos Reis Petraroli me encaminhou cópia de acórdão lavrado pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, propiciando-me com isso o enorme prazer – que agora compartilho com o leitor – de ler não só um brilhante e sensível julgado, senão que também, e sobretudo, de ler a certidão do Sr. Oficial de Justiça que intimou o réu da sentença que o condenara a cumprir a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, como incurso nas penas do art. 157, § 2º, l e ll, do CP.

Certificou o Sr. Oficial de Justiça: – “… encontrei o réu Gildesio José (…) alcoolizado e em precárias condições físicas e de pobreza. Com dificuldade, dei-lhe conhecimento da sentença que lhe foi proferida, tendo ele custado a entender. Por fim assinou em frente desta, recebeu a contrafé e a cópia da decisão. Falei-lhe do prazo para apelação e inclusive fiz o papel de assistente social, visto que o réu vive em penúria junto com uma companheira não em melhores condições e duas crianças, uma de sete meses e outra de dois anos também muito subnutridas. Como vi que ele dificilmente terá condições de vir ao Fórum requerer o benefício da apelação, uma vez que não se conforma com a decisão, deixei-lhe com sua companheira algum dinheiro para que ela tente fazê-lo, se estiver em bom estado, na segunda-feira ou noutro dia a fim de pedir em juízo a apelação, inclusive para comprar alimentos para as crianças visto que vivem mais de favores dos vizinhos. Por acreditar que o réu não possa vir e como não dispunha do termo próprio para apelação, colhi a assinatura do réu Gildésio numa folha e em seguida lavrei o termo em anexo que vai assinado por ele e por mim Oficial de Justiça, posto que se for encaminhado de imediato à prisão o problema vai se agravar ainda mais para o réu e sua família, sendo que um vizinho de uma construção próxima, Sr. Renato, chegou a dizer-me que o réu está em fase terminal de vida, visto seus pulmões já estarem praticamente corroídos pelo álcool e ele enfraquecido pela falta de alimentação. Ainda durante a diligência, pareceu-me que o réu e sua companheira são pessoas bem ignorantes com relação à Justiça.”

Consta do acórdão. (v. “Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de S. Paulo”, n 9, p. 133) que “graças aos informes trazidos pelo Sr. Oficial de Justiça, o réu foi interrogado a fls. 82 v, interrogatório esse que ensejou a reapreciação das provas como agora é feita, em maior profundidade”, acabando por ser reformulada a sentença, com a consequente absolvição de Gildésio José.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Oficial de justiça absolve réu. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 11, p. 01, Dez./1993.

Artigo: Nova modalidade de flagrante

Por Helios A. Nogués Moyano

Ementa:

“RHC – Prisão em flagrante – Assistência de advogado nos atos processuais – Liberdade provisória – Lei 8.072/90. – A prisão do suspeito logo após o cometimento da infração penal e a confissão do crime, constitui-se em flagrante (art. 302, IV, do CPP). – A assistência do advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família.
– A impossibilidade de liberdade provisória decorre da imposição inserida no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/90, que trata de crimes hediondos. – Recurso a que se nega provimento.” (STJ, RHC nº 2.526-1, 5ª Turma, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, j. 15.03.93, v.u.).

Anotação: O ponto que me chama especialmente a atenção no julgado acima transcrito é aquele que afirma que “a prisão do suspeito logo após o cometimento da infração penal e a confissão do crime, constitui-se em flagrante”. É que, salvo melhor juízo o julgado – sem qualquer amparo legal – criou uma nova situação de flagrância.

Sim, pois o dispositivo invocado para fundamentar a legalidade da prisão (art. 302, inciso IV) não contempla a confissão, mesmo que acompanhada por advogado, com um dos elementos aptos a caracterizar situação de flagrância que permita a prisão de alguém encontrado logo depois da ocorrência do delito.

Para tanto, é imprescindível que o agente seja “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração” – grifei.

E mais. Diante do disposto no artigo 311 e seguintes do CPP, nada justifica o desrespeito à lei para manter uma prisão realizada nessas circunstâncias.

Mas, nesse caso – e isto é fundamental, pois talvez explique o teor da decisão – a manutenção no cárcere do cidadão não se mostra tão fácil quanto o é sob o argumento de ter sido preso em flagrante, porquanto, como é cediço, o decreto da medida cautelar deverá ser devidamente fundamentado, e apenas é tão somente pelos motivos apontados no artigo 312 do referido diploma legal.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Nova modalidade de flagrante. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 09, p.01, Out./1993.

Artigo: Um critério objetivo em antecedentes criminais

Por Helios Nogués Moyano

Poucos assuntos têm ficado tanto a cargo de critérios exclusivamente subjetivos dos Magistrados – provocando, por isso, de forma preocupante, inúmeras decisões divergentes – quanto a questão do acusado possuir ou não (maus) antecedentes criminais. E a preocupação é ainda maior, quando verificamos que a questão está diretamente relacionada a temas de inquestionável relevância, tanto de direito material quanto processual – por exemplo, fixação da pena (art. 59 do CP); “sursis” (art. 77, II do CP); prisão por decisão de pronúncia (art. 408, §2º do CPP) etc.

Penso que nada justifica esse subjetivismo, pois diante do nosso ordenamento jurídico vigente, partindo do princípio constitucional de presunção de inocência, isto é, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, é perfeitamente possível a elaboração de um critério inteiramente objetivo – e portanto de fácil aferição e segura aplicação – a respeito da matéria.

É a existência ou não de sentença penal condenatória irrecorrível que fornece o elemento seguro para a avaliação quanto a determinada pessoa ter ou não (maus) antecedentes criminais. É apenas essa sentença que resulta em antecedentes criminais. Simples inquéritos ou até mesmo ações penais em andamento são dados que não devem ser levados em consideração, sendo fundamental aguardar o desfecho dos feitos. E os motivos não são apenas de ordem constitucional (art. 5º, LVII, da CF). São também de ordem prática. É que, casos em andamento, podem resultar, até, em verdadeiros atestados de idoneidade, dependendo, evidentemente, do teor do requerimento e/ou decisão de arquivamento, tratando-se de inquérito, ou da fundamentação da sentença absolutória, na hipótese de ação penal.

Dito isso, dentro dos limites impostos por este “Boletim”, pode-se afirmar, a propósito, que para o nosso direito existem apenas quatro tipos de acusados (réus ou indiciados), todos perfeitamente identificáveis. São eles:

O primário sem (maus) antecedentes – contra o qual não existe sentença condenatória transitada em julgado, nem antes nem depois da ocorrência do(s) novo(s) ilícito(s);
O primário com (maus) antecedentes – contra o qual existe uma ou mais sentenças condenatórias (todas) transitadas em julgado após a prática do(s) novo(s) crime(s), ou, ainda, aquele que, apesar de ter contra si sentença(s) condenatória(s) definitiva(s), atende ao disposto no artigo 64 do CP;
Os reincidentes sem (maus) antecedentes – contra quem existe apenas uma sentença condenatória, transitada em julgado antes da prática do ou dos novos delitos, e;
O reincidente com (maus) antecedentes – quem tem contra si duas ou mais sentenças condenatórias irrecorríveis, sendo que, pelo menos uma delas, transitou em julgado antes da prática da ou das novas infrações e não se adapta ao disposto no referido artigo 64 do CP.

A avaliação, logicamente, dependerá do momento em que a mesma seja feita, pois o indiciado ou réu, com o passar do tempo, dependendo de eventuais novas condenações definitivas, poderá sair de uma categoria para ingressar nas seguintes. Qualquer outro critério resultaria, necessariamente, ou num desrespeito ao princípio constitucional acima referido (os motivos são óbvios), ou num odioso “bis in idem“, pois um mesmo fato, concomitantemente, estaria sendo levado em consideração para caracterizar tanto a reincidência quanto os “(maus)” antecedentes criminais.


Como citar este artigo:

MOYANO, Helios Nogués. Um critério objetivo em antecedentes criminais. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 08, p.?, Set./1993.

Artigo: Nula a sentença de pronúncia, deve ela permanecer nos autos?

Por Helios Nogués Moyano

Ementa: Habeas-corpus. Júri. Pronúncia. Excesso. Juízo Fundado em Suspeita. Na fundamentação da pronúncia deve-se evitar manifestação própria quanto às teses da defesa para não haver influência sobre o júri. Excede os limites de sua competência legal, descaracterizando a natureza da sentença de pronúncia, o órgão judiciário que, para afastar a tese da legítima defesa sustentada pelo réu, acaba por se pronunciar sobre questão afeta ao júri, incorrendo na apreciação subjetiva dos elementos probatórios. Habeas-corpus deferido.” STJ – HC nº 69.893-0 – 1ª Turma – Relator Min. Ilmar Galvão – j. 02.03.93 – V.U. – dju 02.04.93, p. 5.628.

Anotação: se o que se pretende é evitar qualquer possibilidade de influência sobre o júri, creio ser insuficiente a simples anulação da sentença de pronúncia. Para garantir um julgamento isento, melhor seria, juntamente com a anulação, determinar o desentranhamento da sentença, evitando-se assim qualquer possibilidade de alusão à sua fundamentação durante os debates em plenário Grinover, Scarance e Gomes Filho entendem que, “se reconhecida a existência de excesso de motivação que possa ensejar interferência no veredicto”, deveria “aplicar-se, por analogia, o disposto no art. 457 CPP, não permitindo às partes a leitura dos temos inadequados durante os debates” (“As Nulidade no Processo Penal” 2ª ed., p. 208). Entendo, entretanto, que essa proposta não atende aos objetivos visados, porquanto, diante do disposto no art. 482 CPP, não resulta em garantia absoluta de que algum dos jurados não venha a ser influenciado pela sentença anulada. Álvaro Busana discorda do desentranhamento porque, “em primeiro lugar, todo ato processual deve estar documentado nos autos para ser considerado, porquanto o que não está neles incorporado, não existe (princípio da documentação)”. Ademais, diz o ilustre Promotor de Justiça, “a proposta representaria ofensa ao princípio constitucional da publicidade”. Com a devida vênia, entendo que os referidos princípios não sofreriam qualquer ofensa com o desentranhamento, pois, obviamente, o mesmo seria feito mediante certidão nos autos.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Nula a sentença de pronúncia, deve ela permanecer nos autos?. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 06, p. 01, Julho/1993.

Artigo: Inábil do documento, prevalece a presunção da menoridade do réu

Por Helios Nogués Moyano

Publicado no último Boletim do IBCCRIM, o texto da súmula n.º 74 do Superior Tribunal de Justiça (“Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”) autoriza severa apreciação crítica.

É certo que o ônus da prova quanto à menoridade, para efeitos penais (atenuação da pena, prazo prescricional pela metade etc.), cabe ao réu.

O que me preocupa é saber qual a solução quando o documento, apesar de não ser hábil para demonstrar de forma inquestionável a menoridade, o é para permitir presumir esta circunstância, ou, pelo menos, para fazer surgir a dúvida quanto à sua existência.

É o que ocorre com documentos que contêm a data de nascimento da pessoa e que, para serem elaborados, presume-se ter sido necessária a apresentação de outro(s) documento(s) apto(s) a aprovar esse dado.

Cito um exemplo: o único documento constante nos autos do processo e que contém a data de nascimento do acusado é a escritura de um imóvel de sua propriedade.

Ora, para a mesma ser lavrada, certamente foi apresentada a cédula de identidade do proprietário do bem, documento este hábil a comprovar a idade de seu titular (até porque, para a cédula de identidade ser emitida, faz-se necessária a apresentação de certidão de nascimento).

Entendo que nessa hipótese pode-se presumir, com um alto grau de segurança, a veracidade da informação nela contida quanto à idade do réu, ou, pelo menos, que se deve reconhecer a existência de fortíssima dúvida com relação à mesma, desde que, obviamente, esteja sendo contestada.

No primeiro caso, por ter a presunção o poder de inverter o ônus da prova, penso que caberia a quem estivesse contestando a menoridade do réu demonstrar o contrário.

Quanto à dúvida, em respeito ao milenar princípio in dubio pro reo, deve, obviamente, ser resolvida em favor do acusado, sobretudo se sua menoridade estiver sendo discutida em razão de assunto versando direito material.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Inábil o documento, prevalece a presunção da menoridade do réu. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 05, p.01, Junho/1993.

Artigo: Réu acusado de tráfico: Exame de dependência

Por Helios Nogués Moyano

Ementa:

“Tóxicos. Exame de dependência na hipótese de réu acusado de tráfico. Indeferimento pelo Juiz, confirmando pelo Tribunal, sob o único fundamento de inaplicabilidade do artigo 19 em hipótese de tráfico (art.12). Improcedência desse fundamento.

Interpretação do artigo 19 da Lei nº 6.368/76. A melhor orientação é no sentido de que cabe o exame de dependência quando, em concreto, for reputado necessário pelo julgador, qualquer que seja o crime cometido. Conhecimento e provimento do recurso para, cassado o acórdão, determinar seja submetido a perícia médica. “STJ – Resp nº 22.019-5 – 5º Turma – Relator Min. Assis Toledo – j. 24.06.92 – v.u. – DJU 17.08.92, p. 12.508.

Anotação: de todo incompreensível a insistência de alguns Magistrados e Tribunais em não acatar esse entendimento, indeferindo sistematicamente o exame de dependência tratando-se de réu acusado de tráfico de entorpecentes. O artigo 19 da Lei de Tóxicos expressamente determina a isenção ou redução da pena, conforme e nas hipóteses nele retratadas, “qualquer que tenha sido a infração penal praticada”. Por outro lado, apesar da referida Lei não dizer “quando” deverá se proceder ao exame de dependência, a determinação ou não de sua realização, obviamente, não é mera faculdade do Juiz.

Conforme tranquilo entendimento médico-psiquiátrico, a toxicomania – uma das formas de psicose exotóxica – faz parte do elenco das doenças mentais (v. a classificação das doenças mentais aprovadas pelo “V Congresso Brasileiro de Neurologia, Psiquiatria e Medicina Legal”, em “Medicina Legal“, Hélio Gomes, 24ª ed., p. 119). Portanto, perfeita aplicação tem aqui o disposto no art. 149 do CPP: “Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará (…) seja este submetido a exame médico-legal” – grifei. Vale dizer, surgida a dúvida quanto ao réu ser ou não um toxicômano (bastando para tanto a simples afirmação do acusado nesse sentido por ocasião de seu interrogatório judicial, pois entendimento contrário importaria em tornar inútil o parágrafo 5º do art. 22 da Lei 6.368/76), o juiz, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, ordenará a realização do exame pericial. Ademais conforme entendimento do STF, “havendo dúvida a respeito da imputabilidade do réu, é necessário exame pericial, tratando-se de meio legal de prova que não pode ser substituído pela inspeção pessoal do juiz (RTJ 63/70)” – grifei – (Damásio, “Código de Processo Penal Anotado“, 8ª ed., p. 121).


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Réu acusado de tráfico: exame de dependência. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 04, p. 03, Maio/1993.

Artigo: Apelo não arrazoado não gera nulidade?

Por Helios Alejandro Nogués Moyano

Ementa:

“Apelação, não tendo o defensor constituído apresentado razões: inocorrência de nulidade, dado que o acórdão que decidiu a apelação examinou a prova em profundidade, bem assim apreciou a dosimetria da pena imposta. H.C. indeferido”. Habeas-Corpus Nº 69.882-4 – STF – DJU 12.02.93 p. 1.453.

Anotação: ademais de outros princípios e garantias fundamentais feridos por essa decisão (ampla defesa e devido processo legal, por exemplo), ela contraria a Súmula 523 do próprio STF, que determina: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” – grifei.

Ora, a defesa é exercida tanto na primeira quanto na segunda instância. Interpor recurso de apelo e não explicar os motivos, não analisar a prova, enfim, não elaborar a defesa na instância superior, é, indiscutivelmente, hipótese de falta e não de mera deficiência desta, que só ocorre quando, realizado o ato, este se mostra desprovido dos elementos mínimos que deveria conter. Ademais, o exame da prova pelos julgadores não supre a que deveria ter sido feita pelo defensor. Aceitar o contrário importa em tornar a defesa do advogado senão supérflua, pelo menos dispensável, o que, para dizer o menos, equivale a disparate. A nulidade é absoluta, portanto, seu reconhecimento independe de prova do prejuízo. A rigor, no caso, o julgamento deveria ser convertido em diligências, nomeando-se defensor dativo, para que este elaborasse as indispensáveis razões.


Como citar este artigo:
MOYANO, Helios Nogués. Apelo não arrazoado não gera nulidade?. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.º 2, p. 03, Mar./1993.

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